SAP Las Palmas 435/2012, 18 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2012 |
| Fecha | 18 Julio 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Da. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)
Magistrados
D./Da. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT
D./Da. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de julio de 2012.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de julio de 2011
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. Adoracion y MINISTERIO FISCAL.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante así como al Ministerio Fiscal, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 13 de julio de 2011, seguidos a instancia de D. /Dna. Adoracion representados por el Procurador D. /Dna. GERARDO PÉREZ ALMEIDA y dirigidos por el Letrado D. /Dna. MARÍA DE LOS DOLORES PALLISER DÍAZ, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN AL MENOR, Letrado SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO DE CANARIAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición a resolución administrativa de protección de menores interpuesta por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de Dna. Adoracion, contra el GOBIERNO DE CANARIAS -Dirección General de Protección del Menor y de la Familia-; en virtud de lo cual, se confirma la Resolución de 23/07/2009 y se acuerda suspender las visitas madre e hija, así como la atención psicológica de la menor para favorecer la desvinculación materno-filial si ello fuera necesario.
Y, todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de julio del 2012.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dna. RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del procedimiento -y por tanto, del presente recurso de apelación- la oposición de la madre de la menor en desamparo Martina -conocida a efectos de protección de la intimidad de menores de edad por el nombre ficticio de Piedad- a la Resolución de fecha 23 de julio de 2009, dictada por la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, en la que se acuerda lo siguiente:
"1o) Interrumpir, de forma cautelar, durante un periodo de seis meses, las visitas, estancias y comunicaciones de la MENOR con su madre (Dna. Adoracion ) y con el resto de su familia biológica.
2o) Instar inmediatamente la correpondiente suspensión ante el órgano judicial.".
A la fecha de la sentencia ahora apelada 13/7/2011 el período de suspensión de las visitas entre menor en desamparo -bajo acogimiento residencial- y la madre había ya finalizado, pero tanto la recurrente como el M. Fiscal y el propio Tribunal consideraron que era adecuado un pronunciamiento sobre la adecuación a derecho de la suspensión de visitas, dado entre otros factores la proyección de futuro de este tipo de medidas -que crean precedente para la posterior regulación administrativa y judicial de la guarda del menor-. Por otro lado, a la inicial pretensión, cenida a la convalidación de la suspensión de las visitas hasta enero de 2010, se ha venido a acumular una regulación en sede judicial de la relación genérica entre madre biológica e hija, es decir sobre la procedencia o no de la suspensión indefinida de las visitas o por el contrario su establecimiento por vía jurisdiccional, habida cuenta de que tras las problemáticas visitas del ano 2010, "de facto" no se están realizando en la actualidad. La sentencia ahora apelada, además de desestimar la oposición a la resolución de 23/7/2009, establece una suspensión indefinida de las visitas, y acuerda la atención psicológica de la menor "si ello fuera necesario" a criterio de los responsables de la guarda administrativa de la menor.
La madre apelante solicita la fijación de visitas, así como el cambio de residencia de Martina a un centro de acogida distinto al actual Aldeas Infantiles S.O.S., que ha demostrado animadversión hacia la impugnante. El M. Fiscal solicita la estimación parcial del recurso en cuanto a la ilegalidad de la resolución de 23/7/2008 al no estar acreditada la conveniencia a la sazón de la suspensión de las visitas de la madre, si bien solicita la confirmación del segundo pronunciamiento de la sentencia ya que actualmente es conveniente para el interés de la menor la suspensión absoluta de tales visitas, pero discrepa de que se condicione la terapia de Martina a la decisión de los responsables de su guarda, debiendo acordar la resolución judicial el inicio inmediato de dicha terapia psicológica recomendada por el dictamen del Gabinete Psicosocial. La Dirección General de Protección del Menor de la C. A. de Canarias ha solicitado la desestimación del recurso de la madre apelante.
Recurso de Dona Adoracion .- a)Vulneración del principio constitucional de defensa al no haberse practicado la exploración de la menor -la cual también fue denegada en esta segunda instancia.-Nos hemos de remitir a nuestros autos de 16/3/2012 y 1/6/2012 donde ya razonamos que la exploración de menores no es obligatoria en el proceso, constituyendo el derecho a ser oído del menor un derecho subjetivo conforme al art. 9 de la Ley de Protección del Menor y no una obligación del mismo, de tal forma que cuando la petición es formulada por terceros -en este caso, la madre biológica que tiene suspendido el ejercicio de la patria potestad por desamparo de su hija- la exploración de menores que no han cumplido doce anos está claramente subordinada a la valoración judicial del interés del propio menor, con arreglo al art. 92 del C.C . analógicamente aplicable y art. 770-4-2o de la L.E.C ., que subordina la exploración de menores inclusive mayores de 12 anos de edad a que "se considere necesario", necesariedad que dependerá de la utilidad de la prueba para la decisión a adoptar en el proceso y que habrá de tener en cuenta también la afectación por estrés, ansiedad, etc., que pueda causar la prueba en el propio menor, como un factor anadido de victimización del menor desamparado. En definitiva, es el interés del propio menor, ponderado tanto en función de la utilidad de la prueba para la resolución del proceso en trámite como de las consecuencias colaterales que produzca en la nina la sujección a la prueba, el criterio de decisión sobre la exploración. Y en este caso, la menor, sobre cuya guarda se han tramitado ya anteriormente y se tramitan de nuevo procedimientos sobre desamparo y acogimiento, ha sido ya explorada en el curso de las pruebas periciales por parte del Gabinete Psicosocial, así como ha manifestado su opinión de forma clara a lo largo de todo el procedimiento administrativo. Una exploración judicial directa no anadiría nada a lo ya obrante en el expediente, salvo eventuales perjuicios a la menor en su estabilidad psicológica ya puesta en tensión desde el momento del desamparo. Es más, es claro que la menor desea mantener contactos con su madre, y lo que se discute en la litis no tiene que ver con este inexistente interrogante sino con la conveniencia o no para el interés de la nina de tales contactos, a cuya dilucidación en nada puede contribuir la exploración interesada. Como es sabido, no siempre coinciden en el menor su deseo, su voluntad incluso, y su interés objetivo. El deseo de la menor es conocido. Para esclarecer su interés, la exploración es innecesaria, obrando en las actuaciones detallados informes técnicos y periciales en los que la propia menor fue partícipe. b) Nulidad de la resolución de 23/7/2008 por causas formales -incompetencia de la Administración para suspender visitas de menores en acogimiento- y de fondo -falta de justificación de la medida-.
Respecto a la cuestión formal, se ha discutido si la Administración Pública puede suspender las visitas de menores en acogimiento por parte de sus padres biológicos, ya que conforme resulta del art. 160 del
C.C . los padres que no ejerzan la patria potestad gozan del derecho de visita, y el art. 161 del C.C . sólo prevé la suspensión de este derecho por decisión judicial, nunca administrativa. En este punto existen varias direcciones jurisprudenciales, una que apunta a la posibilidad de una suspensión administrativa de la visita pues el art. 161 del C.C que regula la suspensión judicial no se ha de interpretar "a sensu contrario" como excluyente de la suspensión administrativa por parte de la autoridad que ejerce la guarda del menor. Otra, radicalmente opuesta, que considera que sólo el juez puede suspender las visitas de los padres biológicos y demás familiares -auto de 9/1/2006 de la A.P. de Sevilla entre otros-. Y otra intermedia que considera que si bien la suspensión definitiva corresponde en exclusiva a la autoridad judicial, la autoridad administrativa de guarda puede en casos de urgencia proceder a una suspensión cautelar, lo cual está expresamente previsto en ordenamientos autonómicos como el andaluz - art. 13 del Decreto de 12/2/2002 de la Junta de Andalucía - pero no en otros como el canario, donde la Ley 1/1997 no aborda la suspensión cautelar de las visitas, pero que sin embargo tampoco la descarta, pudiéndose encontrar habilitación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Cantabria 100/2013, 23 de Septiembre de 2013
...definitiva de las visitas es una postura mantenida también por otras audiencias (así, p.e. Las Palmas, 18 de julio de 2012, ROJ: SAP GC 2112/2012, o Córdoba, 15 de noviembre de 2012, ROJ: SAP CO 185/2012), exclusividad judicial que no resulta incompatible con que concurriendo una imperiosa ......
-
ATS, 30 de Abril de 2013
...dictada con fecha 18 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección 3ª), en el rollo de apelación nº 1024/2011 , dimanante de los autos de juicio de oposición a resolución administrativa en protección de menores nº 5/2010 del Juzgado de primera instanci......