SAP Barcelona 675/2012, 15 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 675/2012 |
| Fecha | 15 Octubre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1071/2011-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 760/2010
S E N T E N C I A Nº 675/12
Ilmos. Sres.
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil doce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec, número 760/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
19 Barcelona, a instancia de D. Justo, representado por la procuradora Dª. ROSER CASTELLO LASAUCA y dirigido por la letrada Dª. ARACELI MULET ALLES, contra Dª. Encarna, representada por la procuradora Dª. ELENA SORIA DE VILLALONGA y dirigida por la letrada Dª. ISABEL ESCUDERO GUTIÉRREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, D. Justo y Dª. Encarna, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y los que a continuación se detallan:
El ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo.
La atribución a la madre, de la guarda y custodia sobre Max.
La atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000, nº NUM000, Esc. NUM001 . NUM002, NUM003, así como el ajuar doméstico, a la madre, que es quien deberá residir con el menor en el futuro.
El siguiente régimen de visitas y vacaciones a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, a la entrada del colegio. El miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente;
Asimismo, el padre llevará al menor al colegio, por la mañana, lunes, martes, jueves y viernes.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el primer día de vacaciones escolares hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde este día y hora hasta las 18 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio, correspondiendo al padre estar con su hijo la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares.
En Semana Santa, el padre estará la primera mitad con su hijo en los años pares y la segunda mitad en los impares.
En cuanto a las vacaciones de verano, del 1 al 14 de julio, el menor estará en las colonias deportivas. Desde el 15 de julio hasta el 7 de agosto, el menor estará con su padre en los años pares y en los impares, desde el 8 hasta el 31 de agosto. Las vacaciones de esquí de la primera semana de febrero las pasará el menor con su madre, por lo que la primera semana de septiembre, asimismo de vacaciones, la pasará con el padre.
Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo y cargo del actor, de 1.400 euros, actualizable anualmente conforme a la variación del IPC, y a ingresar en la cuenta que la Sra. Encarna designe, en los cinco primeros días de cada mes. Asimismo, el actor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios urgentes, o previamente acordados con la demandada. Sin costas.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.
Se interpone recurso de apelación por el actor, Don Justo, deduciendo el recurso en varios motivos: la norma aplicable a los aspectos inherentes a su hijo menor de edad, en cuanto a la responsabilidad parental y guarda, solicitando una serie de medidas; y, que se reduzca la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, concretando una serie de aspectos de la misma, como del régimen de visitas.
La madre, al igual que el Ministerio Fiscal, interesan la plena confirmación de la sentencia recurrida, oponiéndose al recurso deducido.
En antecedentes del presente caso, debemos partir de que nos encontramos ante una demanda de divorcio contencioso, deducida por el hoy recurrente Don Justo frente a su esposa Doña Encarna, ambos de nacionalidad alemana, que contrajeron matrimonio civil en la ciudad de Bonn (República Federal de Alemania) el día 21 de junio de 2002, y, con anterioridad al matrimonio nació su hijo Maximilian (el día NUM004 de 2001 en Etterbeek, Bruselas -Belgica-). Desde el año 2007 reside el matrimonio con su hijo en Barcelona.
En el escrito de demanda, el aquí recurrente dice que su régimen económico matrimonial es el previsto en el artículo 1.363 del Código Civil Alemán (BGB), y en los fundamentos de derecho, sin plantear cuestión alguna de la norma aplicable, acude a los preceptos del Código Civil español, a los efectos de su petición de divorcio, guardia custodia compartida y demás medidas.
Doña Encarna, en su escrito de contestación a la demanda, señala que la ley alemana conforme a las normas de conflicto del artículo 9.2 del Código Civil (CC ), y 107 del mismo texto legal, se aplica no sólo al régimen económico matrimonial, sino también a su divorcio, al ser ambos de nacionalidad alemana, y a los efectos del mismo, salvo a las obligaciones alimentarias, que es de aplicación el derecho español, de acuerdo con los artículos 1 y 4 del Convenio de La Haya de 1973, ratificado por Alemania y España.
La demandada aporta prueba del derecho extranjero, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12.6 CC, y 281.2 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en documentos 3, 4 y 5 adjuntados con la contestación a la demanda (dictamen de letrada, ratificado por otro jurista, y certificado de vigencia del derecho extranjero aplicable, de los artículos que se recogen del BGB que se invocan para su aplicación), en folios 129 a 226 de las actuaciones. Debemos de indicar que dicha prueba se entiende suficiente en la instancia, y en esta alzada, no siendo desvirtuada mediante prueba en contrario por el actor.
En escrito de conclusiones (folio 944 y ss), el hoy recurrente, se refiere a la aplicación del derecho español, o subsidiariamente, caso de aplicarse el alemán, solicita una serie de medidas pero sin acogerse a la ley catalana, ni menos aún presentando el Plan de Parentalidad que regula el Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y familia.
La sentencia de instancia aplicando el artículo 107 CC considera aplicable la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de interponer la demanda, que es la ley alemana, y en aplicación de sus preceptos declara el divorcio de los litigantes. E, igualmente respecto a la potestad, guarda y custodia, hace mención al interés prevalente del menor, y para ello menciona la Convención de Derechos del Niño de la ONU, el Codi de Familia, y el Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y familia. Pero sin que pueda estimarse la alegación de falta de coherencia y claridad en el derecho que aplica, pues parte de la ley alemana, sin perjuicio de sus menciones de la ley catalana, en definitiva, lo que hace es regular la situación en beneficio e interés del menor, pero sin especial hincapié en detenerse a la discusión de la normativa aplicable. Pero se puede observar, que parte del principio de tolerancia del BGB alemán, así se refiere al "bindungstoleranz" que concurre en la demandada, pero no en el actor, partiendo del informe del SATAF, a los efectos de denegar la custodia compartida.
El planteamiento que hace el recurrente en el recurso dista en gran medida de la demanda, pues plantea en primer término el debate de la ley aplicable, cuando en su escrito de demanda dice que su régimen económico...
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