STS, 23 de Octubre de 2012

PRIMERO .- En trámite de ejecución de sentencia en el recurso contencioso administrativo n.º 1.123/1.996 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Sección primera), con sede en Sevilla, se dictó auto de 17 de septiembre de 2009 que desestimó el recurso de súplica, interpuesto contra la providencia que acordó tener no planteada la cuestión incidental propuesta por la representación de D. Gerardo , de inejecución por imposibilidad legal de nuestra Sentencia de 29 de abril de 2.003, recurso 1.502/1.999 , en cuanto denegó la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba).

SEGUNDO .- Una vez notificado el citado Auto la parte recurrente manifiestó su intención de preparar recurso de casación y, tras estimación mediante Auto de este Tribunal de 6 de mayo de 2.010 del recurso de queja contra las resoluciones que acordaron no tenerlo por preparado, por diligencia de 1 de julio de 2.010 se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule el Auto recurrido, instando al Tribunal de instancia a admitir a trámite la cuestión incidental de ejecución de sentencia suscitada por dicha parte procesal, por imposibilidad legal de ejecución de nuestra Sentencia de 29 de abril de 2.003 , con sustento en el siguiente motivo de casación:

"La resolución que mediante el presente escrito se recurre en casación, entendemos que ha infringido la Ley 29/1.998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, concretamente los artículos 105.2 y 109.1 del citado cuerpo legal relativo a los incidentes de ejecución.

Esto es, la resolución que se recurre ha obviado que mientras no conste la total ejecución de la sentencia, las partes procesales y personas afectadas por el fallo, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución."

CUARTO .- El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España no compareció en los presentes autos de recurso de casación.

QUINTO .- Por providencia de once de octubre de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de octubre de dos mil doce, fecha en que tal diligencia tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO .- La resolución de la acción que suscita el presente recurso de casación, deducido contra el Auto de 19 de septiembre de 2009, de la sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Sevilla , que confirmó en súplica la decisión de no tener por planteada una cuestión incidental, de inejecución de sentencia por imposibilidad legal, aconseja atender los siguientes antecedentes, de los que trae causa:

1/ Por sentencia de 20 de julio de 1.998, de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, con sede en Sevilla , se acordó estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Gerardo , contra la Resolución de 14 de febrero de 1.996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que se anuló y en su lugar, al amparo del artículo 3.1, b) del Real Decreto 909/1.978 , se reconoció el derecho del recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población urbano que constituyen los distritos tercero 3º y cuarto 4º de Puente Genil.

Como consecuencia de la ejecución provisional de esta sentencia, se procedió a la apertura de la oficina de farmacia en fecha 3 de noviembre de 1.999 .

2/ En nuestra Sentencia de 29 de abril de 2.003, recurso 1.502/1.999 , declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Miguel y D.ª Laura , y por tanto anular la referida sentencia de 20 de julio de 1.998 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , desestimando el recurso interpuesto por D. Gerardo , contra la denegación de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en los distritos tercero 3º y cuarto 4º de Puente Genil.

En esa Sentencia pusimos de manifiesto que el núcleo delimitado para cuyo servicio se solicitó la apertura de la nueva oficina de farmacia se hallaba plenamente integrado en la trama urbana de Puente Genil, sin que además se justificara dificultad de acceso o distancia superior a la normal entre dicho núcleo o el lugar en que se pretende situar la farmacia solicitada y las farmacias ya existentes, ni se acreditara cuál era la población una vez deducida la de los habitantes situados en zonas más próximas a las farmacias ya existentes que a la que se trata de establecer, los cuales no se verían beneficiados por su apertura.

Y contra esta Sentencia interpuso D. Gerardo recurso de revisión, por referir haber recobrado después de dictada un documento decisivo no aportado por causa de fuerza mayor, como fue el censo adecuado a la realidad correspondiente a los distritos de Puente Genil, del que resulta que existe una población superior al módulo de 2.800 habitantes; que fue desestimado mediante Sentencia de veintinueve de abril de dos mil ocho, de la Sección segunda de esta Sala y Tribunal, en la que se puso de manifiesto que el recurrente prescinde de la razón por la que se denegó la instalación de una nueva oficina de farmacia, que se basó, única y exclusivamente en que la zona no reunía las condiciones de verdadero núcleo diferenciado del resto de la población, con independencia del número de habitantes de la zona marcada o distancia con las oficinas ya instaladas, ni quepa distorsionar que la solicitud lo fue al amparo del sistema o régimen excepcional previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1.978 , invocando que el número de habitantes era suficiente para una apertura basada en el régimen general al que se refería la Ley estatal 16/1.997 cuando fijó en 2.800 habitantes el módulo mínimo por establecimiento farmacéutico.

3/ Por escrito presentado, en fecha 21 de mayo de 2.009, por la representación de D. Gerardo se promovió incidente de ejecución de sentencia, debido a la imposibilidad legal de ejecutar la misma, que se fundamentaba en la vigencia en la actualidad de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de farmacia de Andalucía, que establece unos requisitos y condiciones distintos a los de la normativa en cuya virtud se solicitó y denegó la apertura de la nueva oficina de farmacia, y aplicada en nuestra Sentencia de 29 de abril de 2.003 , de lo que deduce " Es claro que se ha producido un cambio en la normativa farmacéutica que hace que el motivo en base al cual se estimó el recurso de casación interpuesto frente a nuestro mandante carezca de fundamento, siendo de imposible ejecución la Sentencia que se ha dictado en tanto en cuanto, el cambio normativo producido permite la apertura de la farmacia de nuestro mandante en la Unidad Farmacéutica de Puente Genil ."

4/ Mediante providencia de 10 de junio de 2.009 del Tribunal de instancia se tuvo por presentada la anterior solicitud, así como el oficio de la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Salud, que ponía en conocimiento que con fecha 1 de junio de 2.009 se procedió al cierre material de la oficina de farmacia, una vez fue notificada la inadmisión del recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional por el titular de dicha oficina de farmacia.

Providencia que acordó " Visto el contenido del escrito presentado no ha lugar a tener por planteada la cuestión incidental que se promueve por la recurrente, toda vez que la sentencia dictada en el presente recurso ha sido ejecutada ."; y que fue confirmada en súplica mediante el Auto de 17 de septiembre de 2009 , cuyo razonamiento consiste en " Los argumentos esgrimidos en el escrito por el que se interpone recurso de súplica contra la resolución dictada, no modifican ni desvirtúan los que se tuvieron en cuanto cuando la misma se dictó, por lo que procede desestimar el recurso de súplica y confirmar y ratificar la resolución recurrida, por sus propios fundamentos ." Auto que ahora constituye, al amparo del art. 87.1,c) de la Ley Jurisdiccional , el objeto de este recurso de casación.

SEGUNDO .- A su vez, el recurso de casación se fundamenta en que interesó la promoción del incidente de ejecución de sentencia con anterioridad a la ejecución de la sentencia, en fecha 21 de mayo de 2009 , que se vio rechazado por el total cumplimiento de ésta que se produjo en fecha posterior, mediante el cierre de la oficina de farmacia en fecha 1 de junio de 2009, y en el que se suscitaba su inejecución no por la imposibilidad de su cumplimiento material, como por la cuestión estrictamente jurídica del cambio de la ordenación farmacéutica, por lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla debió haber admitido a trámite y resuelto dicha cuestión incidental, conforme lo impuesto por el artículo 109 LJCA .

TERCERO .- La cuestión que se plantea en este recurso de casación consiste en la legalidad de las resoluciones que acordaron no tener por planteado el incidente de inejecución por imposibilidad legal, por la circunstancia del total cumplimiento de la sentencia acaecido con posterioridad.

Y para su resolución atendemos a que el planteamiento del incidente de ejecución de sentencia no tenía razón en la imposibilidad de cumplimiento material, pues resulta con evidencia la posibilidad de practicar en todo caso la actuación material de cierre de la oficina de farmacia, cuyo funcionamiento ha venido permitido por la ejecución provisional del sentido de la sentencia de instancia, hasta el dictado de nuestra Sentencia, que casó la de instancia y declaró la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de denegación de la solicitud de su apertura, sino en la imposibilidad legal de ello por la circunstancia del cambio de la ordenación de la apertura de las oficinas de farmacia en Andalucía, que en opinión de quien promovía el incidente habilitaba la legalización de la que nos ocupa. Solicitud que se vio desestimada de plano, sin respeto de las garantías procesales establecidas al efecto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción en garantía de la seriedad y acierto de la resolución, con sustento en un suceso sobrevenido que tampoco se sometió a la audiencia de las partes procesales para que pudieran efectuar las manifestaciones oportunas sobre su relevancia en el incidente, y que correctamente considerado es inocuo a lo que solicitaba el recurrente, conforme los términos estrictamente jurídicos en los que venía planteada la promoción del incidente.

El entendimiento que del artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional propugnan el Auto y Providencia impugnados, haría de hecho ineficaz el sentido de dicho precepto, e inaplicable a la colaboración dinámica que las partes procesales y otros afectados en aras el cumplimiento de lo que demanda la sentencia -" La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes: (...)"-, al punto que la simple inacción procesal hasta el cumplimiento de la ejecutoria permitiría, por su propio fundamento, no admitir ninguna solicitud de planteamiento del incidente e, incluso, no tener por preparado el recurso de casación que contra dicha falta de actividad se presentase, tal como sucedió en el supuesto que nos ocupa, al ser preciso un previo recurso de queja para poder llegar a este momento procesal; lo que bajo cualquier prisma que se quiera observar, constituye una interpretación de las normas procesales difícilmente conciliable con la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales.

Ya que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene, efectivamente, como proyección principal el que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce (así STC 159/1.987 y 171/1.991), lo que de ordinario comprende el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas; mas el derecho a la ejecución en los propios términos de las Sentencias también integra la posibilidad del cumplimiento por sustitución (así también STC 205/1.987 y 240/98 ) cuando así venga establecido por la Ley " por razones atendibles " y una vez que las partes hayan tenido oportunidad suficiente para formular alegaciones y aportar pruebas sobre la incidencia que para la efectividad del fallo pudiera tener la actuación administrativa subsiguiente, sin que el posterior cumplimiento de lo que demandaba la Sentencia o la entidad del motivo en que se sustenta la inejecución por causa legal a prima facie apreciada, permita soslayar el cumplimiento del trámite de la previa solicitud de inejecución por imposibilidad legal.

CUARTO.- Ahora bien, la infracción del trámite previsto en el artículo 109 de la Ley Jurisdiccional habría de suponer la estimación del recurso y reposición de las actuaciones al momento en que se incurrió en aquella falta, en el supuesto de que con ella se hubiera ocasionado un supuesto de efectiva indefensión a la parte procesal, lo que no se produce cuando el escrito de promoción del incidente, y el de interposición del recurso de casación, carecen de la justificación de la relevancia, ajustada al caso, que tenga la aparición de la nueva normativa en el posible incumplimiento de la ejecución, sin que sea suficiente la sola consideración de una ordenación normativa, puesto que (en palabras de la STC 139/2.005 , F.J. 3º) " tales supuestos han de ser objeto de un escrutinio especialmente riguroso asentado sobre la interpretación más favorable al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que se traduce en la "garantía de que el fallo se cumpla, impidiendo que las Sentencias y los derechos en ellas reconocidos se conviertan en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ".

Con esto queremos poner de manifiesto que la nulidad de la Providencia y del Auto que denegaron la promoción del incidente de inejecución de la sentencia requería acreditar no únicamente que la denegación no se sustentaba en una interpretación conforme con el ordenamiento jurídico, sino, también, que la omisión del trámite impidió la finalidad a la que sirve el incidente, lo que no sucede cuando sea objetivamente no idóneo para ello con sustento en el propio motivo por el que se promueve, que es la calificación que cabe predicar de la solicitud del incidente conforme a sus circunstancias, promovido a escasas fechas de la prevista para el cumplimiento material de lo que demanda la sentencia ejecutoria, una vez desestimado el recurso de revisión contra nuestra Sentencia e inadmitido el de amparo constitucional, con el argumento que la Ley 16/1.997, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia, prevé que la ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia y deroga el régimen de apertura de farmacia para núcleos de población, de lo que se deduce que, conforme a los criterios poblacionales establecidos en la Ley Andaluza 22/2.007, cabría autorizar una nueva oficina de farmacia en la unidad farmacéutica de Puente Genil atendiendo a la población de 2.003, que cuando menos dice se ha incrementado en el año 2.009, pues pudiendo ser todo ello de la manera que afirma el incidente, y reitera el recurso, es lo relevante que nada de esto tiene capacidad de "legalizar" la instalación de una oficina de farmacia que no se solicitó al amparo de ningún concurso de méritos en concurrencia con otros farmacéuticos, ni denegó, por razón de los módulos de población y distancias mínimas con otras oficinas, sino para atender a un núcleo de población al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978 , por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, y fue denegada por no tener la zona que debería servir distinción con la trama urbana de Puente Genil.

Asimismo, no podemos dejar de reseñar que cuando se invoca la infracción de la jurisprudencia es necesario además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por las sentencias, de manera que, para que pueda ser tomado en consideración, no puede alegarse mas que sentencias de este Tribunal en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como es lo que aquí parece es lo que se pretende con relación a la invocación del principio pro apertura , puesto que en la alegada Sentencia de de 21 de marzo de 2.006 (recurso 4.140/2.001 ; no de 14 de marzo de 2.006, como erróneamente se cita), conocimos la procedencia de la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en la denominada "Ciudad Expo-92", solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Decreto 909/1.978 , en la que no se cuestionaba la existencia de un núcleo diferenciado con la población de la ciudad de Sevilla y sí únicamente la población a la que había de servir con posterioridad a la celebración de la Exposición Universal, sin que en la misma se suscitara la cuestión de la legalización con motivo en la sucesión normativa.

En definitiva, el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de "imposibilidad legal de ejecutarla", y una de las causas de imposibilidad es, genéricamente considerada, el cambio de la ordenación no preordenado al incumplimiento de la sentencia, que impide su ejecución en supuesto de devenir la legalización de la pretensión de la actora, lo que aquí no sucede, por cuanto la denegación de la instalación de la oficina de farmacia no vino justificada en el incumplimiento de los módulos de población o de la distancia mínima con las oficinas ya instaladas, sino por otra distinta causa que permanece de igual manera con independencia de la nueva ordenación, de manera que el motivo por el que se suscitó el incidente de inejecución careció objetivamente de la idoneidad para impedir el cumplimiento de lo que exigía la Sentencia ejecutoria, lo que dejamos reseñado como razón que impide la anulación de la Providencia y Auto impugnados, a pesar de la irregularidad formal que nos pone de manifiesto el recurso.

El recurso de casación ha de ser desestimado.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por D. Gerardo , contra el Auto de 17 de septiembre de 2.009 de la sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, con sede en Sevilla, que desestimó el recurso de súplica interpuesto en el recurso contencioso- administrativo 1.123/1.996 contra la Providencia de 10 de junio de 2.009, que acordó tener por no planteada la cuestión incidental en ejecución de sentencia propuesta por dicha representación, que quedan firmes. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.