STS, 20 de Septiembre de 2012

PRIMERO. - D. Joaquín Cruz Soto, actuando en nombre y representación de Dª Nieves , interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 25 de marzo de 2009, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias de 23 de diciembre de 2008, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación provisional girada en concepto de IRPF, ejercicio 2002, con una cuota de 114.125 € e intereses de demora por 26.374 €.

La Sentencia de 17 de septiembre de 2010, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , desestimó el recurso contencioso-administrativo, y ello con base en los siguientes razonamientos:

"PRIMERO.- En primer término ha de aclararse que en nuestro Derecho no es posible que el socio de una sociedad transparente invoque, como fundamento de la pretensión anulatoria de la liquidación a él girada, motivos afectantes a la regularización tributaria soportada por la entidad. En este sentido es elocuente la reciente Sentencia de 1 de julio de 2010, del Tribunal Supremo :

"En relación con los motivos de casación subsistentes, debe abordarse en primer lugar la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegada por la parte recurrente, por entender que la Sentencia impugnada le ocasiona absoluta indefensión al no pronunciarse sobre la determinación de la base imponible de la sociedad transparente, limitándose a examinar la procedencia de la imputación de las bases imponibles positivas al socio persona física sin considerar su contenido (págs. 8 y 9 del escrito de interposición).

Es doctrina consolidada de esta Sala que «una sociedad que tribute en régimen de transparencia fiscal y que por ello impute a los socios su base imponible es un ente societario con personalidad jurídica propia, que voluntaria y libremente han constituido sus socios y participado los accionistas sometiéndose a su régimen jurídico (...) no supone indefensión alguna para el socio puesto que la propia sociedad puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la sociedad y el socio podría, en nombre de la sociedad y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias. Lo que no es posible, porque desquiciaría el sistema, es que cada socio pueda discutir, por su cuenta y en litigio individual, frente a la Administración tributaria, los resultados de la gestión de la sociedad transparente y sus repercusiones fiscales» (Sentencia de 6 de abril de 2009 (rec. cas. unificación de doctrina núm. 216/2005), FD Tercero. En el mismo sentido, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 126/2005), FD Tercero; y de 2 de octubre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 128/2005), FD Tercero).

Como también es doctrina reiterada de esta Sala que «en el procedimiento de inspección de la sociedad transparente solamente ésta, en su condición de sujeto pasivo, tiene legitimación para intervenir. Por esta razón, no puede extrañar que el artículo 24.3 del Reglamento General de Inspección , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , disponga que "cuando la Inspección de los Tributos actúe cerca de Sociedades o Entidades en régimen de imputación de rendimientos o de transparencia fiscal y las actuaciones inspectoras se refieran a la comprobación de las bases imponibles, cantidades o conceptos a imputar a los socios , comuneros o partícipes, tales actuaciones se entenderán con la propia Entidad". A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia de esta Sala, dadas las características de las sociedades transparentes, ha permitido que cualquier socio, en beneficio de la generalidad, impugne las bases asignadas a las mismas siempre que no hayan ganado firmeza, pero sin que exista una obligación de notificación del acto administrativo de su fijación» ( Sentencias de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 2236/2006), FD Cuarto , y de 16 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 266/2003 ), FD Cuarto)".

SEGUNDO.- Por lo demás, la adecuada resolución del recurso requiere tomar como punto de partida un dato crucial, esto es, que la liquidación practicada a la sociedad transparente no se encontraba suspendida cuando se giró la aquí impugnada.

En estas circunstancias, la impugnación no puede prosperar. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en una constelación de sentencias, entre las que se encuentra la muy conocida de la Sala 3ª, sec. 2ª, de 24-9-1999 , en la que, sobre esta cuestión, dice el Alto Tribunal: "Esta actuación de la Inspección de Hacienda desemboca en el correspondiente acto administrativo de determinación de la base imponible, de las retenciones y de las deducciones, que podrá ser definitivo o provisional, según haya tenido en cuenta la totalidad del hecho imponible o sólo parte de él (actas previas), y, por supuesto, podrá ser objeto de impugnación, si la sociedad transparente no está conforme, en cuyo caso el acto administrativo de que se trate, no habrá adquirido firmeza, pero, en cualquier caso, el acto administrativo de determinación de la base imponible, que es el supuesto que nos interesa, sea provisional o sea definitivo, es ejecutivo, por lo que desplegará toda su eficacia, que por tratarse de una sociedad transparente , se resume en la imputación del aumento de la base imponible a los socios o accionistas, ejecutividad que sólo podrá ser suspendida si así lo acordaran, en su momento, los Tribunales Económico-Administrativos o los Tribunales de Justicia.".

Y unas líneas más abajo puede leerse: "Por supuesto, como ya hemos indicado los actos administrativos de determinación de la base imponible, de las retenciones y de las deducciones de las sociedades transparentes , imputables a los socios, son ejecutivos, y, por tanto, la imputación se produce, salvo que se haya otorgado la suspensión, en vía económico-administrativa o jurisdiccional.".

SEGUNDO. - Doña Nieves promovió contra la anterior sentencia incidente de nulidad de actuaciones, que fue desestimado por la Sala de instancia mediante Auto de 8 de febrero de 2011.

TERCERO .- Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2011, Dª Nieves interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso de revisión por error judicial (núm. 18/2011), contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso núm. 313/09 , y contra el Auto de 8 de febrero de 2011, desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones formulado contra aquélla. En dicho escrito se aducen los siguientes motivos de error judicial:

En primer lugar, alega que la sentencia ha podido incurrir en error al afirmar que una vez declarado el pleito concluso para sentencia, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo fin se fijó la audiencia del día 17 de septiembre de 2010, omitiendo con ello actuaciones legítimas llevadas a cabo dentro del procedimiento y que podrían resultar esenciales para la defensa de sus intereses y que, de haberse tenido en cuenta, podría dar lugar a un fallo diferente al emitido. Dichas actuaciones son: 1.- la aportación, con fecha 17 de marzo de 2010, del documento acreditativo de la existencia del acuerdo de suspensión en vía económico-administrativa de la deuda girada en su momento a Gebra XVII, S.L., y que establece en su parte dispositiva que dicho acuerdo de suspensión retrotrae sus efectos al día 5 de junio de 2008. 2.- La aportación, con fecha 26 de abril de 2010, el documento de 22 de abril de 2010, acreditativo de la interposición del recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional por parte de Gebra XVII, S.L., y en el que solicita mantener la suspensión acordada en vía administrativa. 3.- La aportación, con fecha 14 de mayo de 2010, de las resoluciones de la Audiencia Nacional de fecha 27 de abril, relativas a la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gebra XVII, S.L., y formalización de la pieza separada de medidas cautelares. 4.- El traslado dado el 20 de mayo de 2010 a la parte contraria de los documentos aportados, de conformidad con el artículo 271.2 de la LEC . 5.- La aportación, con fecha 4 de junio de 2010, del Auto de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2010 , acordando el mantenimiento de la suspensión de la ejecución girada a Gebre XVII, S.L.

De dichas actuaciones se evidencia que cuando se dicta el 23 de diciembre de 2008 la resolución del TEAR recurrida en el procedimiento en el que se dicta la sentencia objeto de revisión, la deuda de la sociedad de la que deriva la misma estaba formalmente suspendida, pues el acuerdo de suspensión retrotrae sus efectos al día 5 de junio de 2008.

Y en segundo lugar, alega que la demanda de instancia contenía una crítica a los fundamentos del acto administrativo impugnado, y no atacaban ni las bases imponibles imputadas a Gebra XVII, S.L., ni la liquidación girada a ésta, ya que lo que se alegó fue, por una parte, que había prescrito el derecho de la Administración a revisar el ejercicio 2002 relativo al IRPF, ya que las actuaciones inspectoras contra la Sra. Nieves no estuvieron respaldadas por la debida orden de carga sino a partir del 6 de julio de 2007, y, por otra parte, el defectuoso cálculo de intereses que le fueron imputados y que en cierta forma vino a reconocer la demandada en su escrito de contestación a la demanda, y que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia.

CUARTO. - Por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 22 de septiembre de 2011, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala el citado rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En este último Informe, el Ponente de la sentencia objeto de revisión pone de manifiesto, que "... de lo que no albergo ninguna duda (...) es que la decisión que propuse al Tribunal era la correcta, pues, como se razonó en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, lo relevante, a la hora de resolver la cuestión, era si la liquidación girada a la sociedad transparente estaba suspendida al momento de dictarse la impugnada en los cauces del recurso contencioso-administrativo en que recayó la sentencia objeto de controversia (esto es, la girada a la Sra. Nieves ). Y la realidad es que no lo estaba. De ahí la desestimación del recurso. Por lo demás, es razonable que la parte actora esté en desacuerdo con el criterio aplicado, pero lo cierto es que dicha solución es la que, en la materia litigiosa, esta Sala, siguiendo la doctrina del TS, desde antiguo tiene adoptada".

Mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2012, el Abogado del Estado contesta, en tiempo y forma, a la demanda de revisión por error judicial, solicitando su desestimación, con imposición de costas al demandante.

QUINTO. - Por diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2012 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue efectuado mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2012, en el que solicita la desestimación de la demanda, manifestando, por una parte, que los errores que el demandante imputa a la sentencia por no haber apreciado la prescripción del derecho de la Administración a revisar la autoliquidación presentada por el actor al IRPF del año 2002, y por no haber tenido en cuenta el error en el cálculo de los intereses de demora efectuado por la AEAT, consistirían motivo de incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia de modo expreso sobre estos puntos, habiendo omitido toda respuesta al respecto, y la demanda de revisión para el reconocimiento de error judicial no es el cauce adecuado para denunciar tales pretensiones, existiendo en el ordenamiento jurídico otros medios para su denuncia, como pudiera ser el del incidente extraordinario de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la LOPJ . Y por otra parte, abstracción hecha de las alegaciones efectuadas sobre pretensiones no planteadas por el demandante en el presente recurso de revisión, alega que "... siendo inmediatamente ejecutiva la liquidación practicada al actor y no habiendo quedado suspendida la efectividad de la practicada a la sociedad transparente de la que aquél tenía participación al tiempo de dicha liquidación, sino que lo fue en fecha posterior a ésta, no existe el error que se denuncia. A nuestro juicio, tiene razón el informe emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente de la sentencia cuando destaca que, al tiempo de efectuarse la liquidación al recurrente no estaba suspendida la ejecutividad de la practicada a la sociedad transparente, que es la fecha en que, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en la sentencia impugnada, debe tomarse como referente para el análisis de la cuestión, por lo que el argumento esgrimido por el actor en su demanda carece de eficacia disuasoria".

SEXTO. - Por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2012, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2012 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

PRIMERO. - El presente recurso de revisión por error judicial se interpone por Dª Nieves contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso nº 313/09 , instado por la citada recurrente contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias de 23 de diciembre de 2008, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación provisional girada en concepto de IRPF, ejercicio 2002, con una cuota de 114.125 € e intereses de demora por 26.374 €.

Por parte de la representación procesal de la recurrente antes citada se promueve el presente recurso de revisión por error judicial al considerar, por una parte, que la sentencia toma como dato crucial que cuando se produce la liquidación girada a su mandante, la deuda de la sociedad transparente no estaba suspendida, y llega a dicha conclusión sin tener en cuenta actuaciones legítimas llevadas a cabo dentro del procedimiento y que acreditan que cuando se dicta el 23 de diciembre de 2008 la resolución del TEAR recurrida en el procedimiento en el que se dicta la sentencia objeto de revisión, la deuda de la sociedad de la que deriva la misma estaba formalmente suspendida, pues el acuerdo de suspensión retrotrae sus efectos al día 5 de junio de 2008. Por otra parte, y en relación a la afirmación de la sentencia de que "... no es posible que el socio de una sociedad transparente invoque, como fundamento de la pretensión anulatoria de la liquidación a él girada, motivos afectantes a la regularización tributaria soportada por la entidad", que se atacó la propia liquidación girada a su mandante por considerar que había ganado la prescripción para el ejercicio 2002 del IRPF, si bien "... se llevaron a cabo alegaciones complementarias atinentes a la liquidación girada a GEBRA XVII con el fin de denunciar lo que esta parte entiende que han sido vulneraciones flagrantes de la legalidad vigente". Y por último, que en la demanda de instancia se atacó también el defectuoso cálculo de intereses que le fueron imputados.

SEGUNDO. - La resolución del presente recurso debe partir de que, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE , no es una tercera instancia o casación encubierta «en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente», sino que este sólo puede ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación «manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley».

En particular, esta Sala viene señalando con carácter general (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008 -recurso nº 7/2007 -), que «no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido».

En todo caso, esta Sala ha dejado claro que no existe error judicial «cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico», o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional «conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales», dado que «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 (rec. núm. 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de 2006 ( rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004), FD Primero ; de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 17/2004), FD Segundo ; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm. 18/2004), FD Primero ; de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 14/2005), FD Tercero ; de 14 de septiembre de 2007 (rec. núm 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (rec. núm. 6/2007), FD Tercero].

TERCERO. - Pues bien, examinados los autos, debemos concluir, a la luz de la doctrina expuesta, que no cabe apreciar en la Sentencia de 17 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , el error cualificado que le imputa el recurrente.

Basta la mera lectura del escrito de demanda presentado para constatar que no se imputa a la Sentencia la aplicación de normas inexistentes o distintas de las procedentes.

En primer lugar, debe señalarse que la sentencia omite toda referencia a las alegaciones contenidas en demanda referidas tanto a que había prescrito el derecho de la Administración a revisar el ejercicio 2002 relativo al IRPF como al defectuoso cálculo de intereses imputados por la Administración tributaria, por lo que estaríamos, como indica el Ministerio Fiscal, ante incongruencia omisiva que no es subsumible en el "error judicial", al poder repararse en otras vías procesales, como la del incidente de nulidad de actuaciones, como tiene declarado esta Sala en sus Sentencias de 31 de mayo de 2002 y 30 de mayo de 2007 .

Y en segundo lugar, sin perjuicio de que pueda compartirse con la recurrente que se echa en falta en la Sentencia objeto de revisión una referencia expresa a los documentos aportados por la recurrente en la instancia y unidos a las actuaciones, de la lectura del fundamento segundo de la sentencia no se deduce que dichos documentos no han sido tenidos en cuenta, pues la sentencia lo que afirma es que "la liquidación practicada a la sociedad transparente no se encontraba suspendida cuando se giró la aquí impugnada" , lo cual es cierto teniendo en cuenta que la liquidación provisional del IRPF, ejercicio 2002, se notificó al aquí demandante el 23 de abril de 2008, y que el Acuerdo de suspensión de la liquidación practicada a la sociedad transparente es de fecha 17 de diciembre de 2008, con efecto de 5 de junio de 2008, entendiéndose cumplida la condición de eficacia del anterior acuerdo por Acuerdo de 20 de noviembre de 2009.

Una cosa es que en el momento de girarse la liquidación recurrida en la instancia no existiese acuerdo suspendiendo la liquidación practicada a la sociedad transparente, y otra cosa es que con posterioridad a girarse la primera se dictase acuerdo suspendiendo la segunda retrotrayendo sus efectos a un momento anterior, siendo contundente la sentencia al afirmar que lo fundamental para la resolución del pleito es que "la liquidación practicada a la sociedad transparente no se encontraba suspendida cuando se giró la aquí impugnada" , de donde se evidencia que considera que la posterior suspensión de la liquidación girada a la sociedad transparente no impide que se pueda imputar a los socios la determinación de la base imponible de la sociedad transparente, pues cuando se efectúa dicha imputación la liquidación girada a la sociedad transparente no estaba suspendida.

Cuestión distinta es que la demandante discrepe con la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora, pero a esta conclusión llega con un razonamiento completo y suficiente del que sólo puede deducirse la desestimación del recurso de la recurrente, ya que, como puede apreciarse, lo que bajo el calificativo de error judicial, pone en realidad se pone de manifiesto, es una discrepancia con la interpretación de las normas jurídicas aplicables efectuada por el órgano judicial. Pero, en la medida en que las conclusiones alcanzadas por la Sala de Canarias no pueden reputarse ilógicas, irrazonables o absurdas, sino que, por el contrario, constituyen claramente el resultado de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, aquéllas no pueden ser revisadas en el procedimiento de revisión por error judicial.

En el mismo sentido, Sentencia de 19 de abril de 2012, dictada en el recurso de revisión para el reconocimiento de error judicial núm. 7/2011 .

CUARTO. - En atención a la expuesto, procede desestimar el presente recurso de revisión por error judicial, y, en consecuencia, condenar en costas a la demandante y acordar la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en las letras c ) y e) del art. 293.1 de la L.O.P.J ., en relación con los arts. 139 de la L.J.C.A . y 516.2 de la L.E.C ., si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del citado art. 139 de la L.J.C.A ., señala como cantidad máxima, para los honorarios del Letrado de la parte recurrida, a efectos de las referidas costas, la cifra de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de revisión por error judicial interpuesto por la representación procesal de Dª Nieves contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso nº 313/09 , con la consecuente imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos, y pérdida del depósito realizado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.