SAP Las Palmas 82/2012, 23 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 82/2012 |
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
SECCIÓN CUARTA
Rollo no: 207/2011
Asunto: Juicio Ordinario no 26/2009
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil No 1 De Las Palmas de Gran Canaria.
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).
Dona Margarita Hidalgo Bilbao.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 23 de febrero de 2012.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos referenciados (Juicio Ordinario no26/2009) seguidos a instancia de LA FUNDACION CESAR MANRIQUE, parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora dona Palmira Abengochea Vistuer y asistida por el Letrado don Enrique Manresa Medina, contra la entidad ADIVEWEAR VALERIO, S.L., parte apelante en esta alzada, representado en esta alzada por el Procurador don Esteban A. Pérez Alemán y asistido por el Letrado don José A. Mendez Díaz, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Declarar la titularidad de Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique sobre la marca espanola no 2704902 (imitación de El Diablo de Timanfaya), actualmente registrada a nombre de Activewear Valerio, S.L.
Segundo.- Condenar a Activewear Valerio, S.L. a cesar en los actos que violen el derecho de Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique sobre la marca espanola no 2704902; condenando a Activewear Valerio, S.L. a indemnizar a Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique con SEISCIENTOS EUROS (600 #) por día transcurrido desde el día en que, en su caso, Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique insten la ejecución forzosa de esta sentencia y hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. Tercero.- Condenar a Activewear Valerio, S.L. a publicar el encabezamiento y los dos anteriores pronunciamientos en dos diarios de la mayor tirada en las Islas Canarias, a elección del demandante, ocupando el anuncio al menos un quinto de la página.
Cuarto.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada.
La referida sentencia, de fecha 21 de junio de 2010, fue recurrida en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.
El recurso interpuesto.
Contra la sentencia que estimó la demanda formulada y declaró la titularidad del Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique sobre la marca espanola no 2704902 (imitación de El Diablo de Timanfaya), actualmente registrada a nombre de la demandada ACTIVEWEAR VALERIO, S.L., condenó a la demandada a cesar en los actos que violen el derecho del Cabildo Insular de Lanzarote y Fundación César Manrique sobre la marca espanola no 2704902 condenando a ACTIVEWEAR VALERIO, S.L. a indemnizar a los demandantes, a publicar parte de la sentencia y a pagar las costas a la parte demandada, se alza la parte demandada alegando que la sentencia parece estimar una nulidad relativa y no una nulidad absoluta, por lo que nunca podría haber estimado la demanda en su acción principal sino todo lo más en base a la petición subsidiaria, insistiendo en que no se ha acreditado dano y perjuicio alguno al actor, que la venta de productos con el diablo de Timanfaya que es generalizada en Lanzarote, incluso en el aeropuerto, nunca ha sido objeto de una acción de este tipo, ni tan siquiera de cesación de uso de la marca, que la marca de la demandada es de tipo gráfico y la de la parte contraria es de tipo denominativo o mixto, que la marca de la demandada ha sido registrada en la categoría 25 de la clasificación de Niza, en la cual no tenía registro alguno la actora en el momento de su registro, y que a entender de la parte recurrente sólo podría fundarse en el artículo 8 de la Ley de Marcas el éxito de la acción reivindicatoria, tal como se argumentaba por la parte actora, precepto que ni se menciona en la sentencia, entendiendo que la sentencia es incongruente con lo que es objeto del proceso, pues sobre sus fundamentos no debió fallar en base a entender que triunfa la reinvidicatoria sino en todo caso la de nulidad, acción que a entender de la parte recurrente tampoco habría de triunfar.
Reitera las alegaciones hechas en la instancia y senala que 'pese a la confusión que desea introducir la parte actora en este pleito, la acción reivindicatoria y subsidiaria de nulidad del registro se plantea en base a la solicitud de conseguir la concesión a favor de la actora de la marca 2841288', expresando claramente tanto en la demanda como en la contestación al suspenso de la marca acordado en el proceso administrativo de concesión de la misma que la acción reivindicatoria sobre la marca oponente (la 2704902 registrada a favor de la demandada) se hace en base exclusivamente sobre los derechos de la marca 2841288 (propiedad de la actora) y no sobre otra marca de la que sea titular -mucho menos las solicitadas y concedidas, incluso para la clase 25, con posterioridad al registro de la marca 2704902-, habiendo entendido la Oficina Espanola de Patentes y Marcas que ambas marcas pueden convivir en el mercado (precisamente al conceder el registro en la clase 25 de las marcas solicitadas por la actora ulteriormente a la concesión de la de la demandada).
Reitera que la marca no es renombrada, que por ello rige el principio de especialidad de la marca sin que pueda ser opuesta a productos de clase distinta y que tampoco se acredita en la documental perjuicio económico alguno ni que venda productos dentro de la misma clasificación con el número 25, citando el artículo 4 apartado 4 de la Directiva 89/104/CEE, el artículo 5 apartado 2 de la misma directiva y el 16 de la misma directiva, así como jurisprudencia, entendiendo que ni la marca es renombrada ni puede extender su protección a productos comprendidos en clases del nomenclator internacional en que no se encuentre registrada.
Las marcas de que es titular registral la parte actora en el momento de interposición de la demanda, el cartel del Parque Nacional de Timanfaya y otras marcas solicitadas por la actora a cuya concesión se opuso la demandada. La marca registrada de que es titular la demandada. En el momento de interposición de la demanda la parte actora no es titular de la marca 2.841.288. Dicha marca se encuentra en tramitación en la Oficina Espanola de Patentes y Marcas y en suspenso precisamente porque a su concesión se ha opuesto la aquí demandada, titular de la marca espanola no 2.704.902 en la clase 25a. Sí es titular de las marcas denominativas con gráfico 'EL DIABLO DE TIMANFAYA', números 2611667 y 1907344 para las clases 16 y 24; y lo es de las marcas espanolas denominativas con gráfico MONTANAS DEL FUEGO números 1983647, 1983646, 1983645, 1983644, 1983643, 1983642, 1983641, 1983640, 1983639, 1983638, 1982637, 1983636, 1983635, 1983634, 1983632, 1983632, 1983630, 1983629, 1983628, 1983627, 1983626, 1983625, 1983624, 1983623, 1983622, 1983621, 1983620, 1983619, 1983618, 1971207, 1971206, 1971204, 1971203, 1971202, 1971200, 1971197, 1971196, todas ellas idénticas a la marca 2.841.288 pero correspondientes a clases del nomenclátor internacional distintas de la clase 25.
El gráfico que se comprende en la marca denominativa con gráfico MONTANAS DEL FUEGO corresponde al dibujo denominado 'El Diablo' realizado en 1968 por Cesar Manrique (folio 196 de las actuaciones), reiterado en un objeto cerámico en 1970 (folio 198 de las actuaciones). El gráfico que se comprende en la marca denominativa con gráfico 'EL DIABLO DE TIMANFAYA' corresponde al dibujo realizado en 1987 por César Manrique, muy similar al anterior pero que difiere del mismo en que el palo del tridente no es una línea sino un rectángulo, en las orejas (que son como cuernos, en que el cuello del diablo arranca de la boca con una línea recta hasta la parte superior del abdomen -que se representa con un semicírculo hacia abajo que no aparecía en el anterior-, en que el pecho se representa por doble trapecio y los pezones con pequenos rombo, y en que del ombligo sale una línea que separa los dos testículos del diablo -aquí claramente representados-, arrancando la línea superior del muslo derecho (desde la perspectiva del espectador) de una continuación de la línea del testículo, y la pierna inferior de la línea que comienza en el pezón del mismo lado contorneando el torso.
La primera es una marca denominativa con gráfico, que combina el indicativo denominativo MONTANAS DEL FUEGO,...
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