STS, 2 de Julio de 2012

El 23 de octubre de 2002, la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria practicó a LAFARGE ASLAND, S.A. («Lafarge Asland», en lo sucesivo), liquidación por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2000, cuyo importe ascendió a 14.908.439,29 euros.

Lafarge Asland

promovió frente a la misma una reclamación ante el Tribunal EconómicoAdministrativo Central, a la que se atribuyó el número R.G.-4569/02, siendo estimada en parte por resolución dictada el 16 de marzo de 2006, que anuló la liquidación tributaria recurrida, ordenando: (i) la retroacción de las actuaciones inspectoras, con el fin de comprobar el cumplimiento del requisito de conservación a que se refiere el artículo 3.2 de la Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, número 225, de 20 de agosto de 1990, p. 6), y (ii) el ajuste del valor de la operación vinculada, porque no es procedente comparar pura y simplemente los tipos de interés existentes en ambos mercados financieros, español y británico, al no tenerse en cuenta el riesgo de cambio de divisa.

Contra dicha resolución la citada compañía interpuso recurso contencioso-administrativo, al que se otorgó el número 210/06, que fue estimado por sentencia dictada el 21 de septiembre de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se declaran disconformes a derecho la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central recurrida, así como la liquidación de la que traía causa, anulándolas con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Se alza frente a esta sentencia el abogado del Estado en el presente recurso de casación.

Detalla su fundamento jurídico primero los antecedentes fácticos a considerar para la solución del caso, a la vista del expediente administrativo y de los documentos obrantes en autos:

1. Con fecha 1 de febrero de 2000, LAFARGE MINERALS, LTD. (sociedad residente en Reino Unido y vinculada con la actora) adquiere en la bolsa de valores de Londres el 19,25% de las acciones de la compañía cotizada BLUE CIRCLE, LTD., también residente en Reino Unido.

2. El 12 de julio de 2000, LAFARGE ASLAND, S.A. (entidad demandante) adquiere tales acciones de su sociedad vinculada por 192.474.123.788 de pesetas, precio de adquisición coincidente con el valor de mercado de las acciones en la Bolsa de Londres en dicho día.

3. La compra se realiza en libras esterlinas, acordándose por ambas sociedades (compradora y vendedora) el aplazamiento del pago de dicho precio, fijándose al respecto el abono de un primer tramo al tipo de interés del 6,5561%, un segundo al 6,8230% y un tercero al 6,23169%. Después de varios pagos parciales del precio pactado mediante el cobro de los correspondientes dividendos (en noviembre y diciembre de 2000), el precio restante se convierte en euros a un tipo del 3,425% y posteriormente se referencia al EURIBOR. Con fecha 30 de septiembre de 2001 la deuda quedó definitivamente cancelada mediante el pago de la totalidad del importe del precio.

4. En el año 2000 la operación descrita generó a LAFARGE ASLAND, S.A. unos gastos financieros de

6.189.265.135 pesetas, que la demandante computó como gasto deducible en su declaración de impuesto sobre sociedades correspondiente a dicho ejercicio.

5. En relación con estos gastos financieros (intereses), la Inspección considera que el tipo de interés pactado era superior al que en el mercado español podría haber obtenido una empresa independiente. Aplica entonces el artículo 9 del Convenio Hispano- Británico para evitar la doble imposición internacional y acude al MIBOR del año 2000 incrementado en un 0,25%, practicándose el ajuste correspondiente en la liquidación del tributo al reducir los gastos financieros deducibles. De este modo, la resolución de la Oficina Nacional de Inspección de 23 de octubre de 2000 reduce el gasto deducible a la cantidad de 4.825.845.198 pesetas (intereses derivados de la constitución de un préstamo por el precio de compra de las acciones a un tipo consistente en el MIBOR incrementado en 0,25 puntos), en lugar de los 6.189.265.135 pesetas consignados por la demandante en su declaración del impuesto.

6. Interpuesta reclamación económico-administrativa contra la resolución en la que se practicaba dicho ajuste, el TEAC estima parcialmente la reclamación sobre este particular. Señala al respecto dicho órgano que el tipo de interés aplicable en moneda constante para operaciones interiores (pesetas/euros) no puede ser válido, pues ninguna parte independiente hubiese tomado el riesgo inversor en una operación de tal envergadura invirtiendo en una divisa (libras esterlinas) y financiándolo en otra (euros). De este modo, aunque el TEAC admite como posible financiar la operación con la divisa en que se practica la compra, precisa que una empresa independiente podría perfectamente haber acudido a otro mercado financiero con tipos más bajos (el euro) y cubrir el riesgo divisa mediante la suscripción de un seguro de cambio. Se anula, por ello, la liquidación impugnada y se ordena a la Inspección practicar un nuevo ajuste de manera que "sólo en la medida en que el tipo de interés realmente satisfecho en libras esterlinas supere al tipo de mercado nacional más la prima por riesgo del cambio euro-libra podríamos encontrarnos ante una operación divergente con la que partes independientes hubieran acordado". Además, como el seguro de cambio es un valor publicado oficialmente al igual que los tipos de interés, debe tenerse en cuenta el precio de cambio publicado cuando se realiza la operación para determinar el verdadero coste financiero

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Resuelve el fundamento segundo el primer motivo de discrepancia entre las partes, esto es, los términos en los que resulta aplicable a la operación realizada el artículo 9 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975 (Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 18 de noviembre de 1976), conforme al cual: «Cuando: a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia».

Considera la Sala a quo que «el precepto en cuestión recoge el principio de libre competencia y permite, en lo que aquí interesa, que las autoridades fiscales del Estado competente puedan realizar los ajustes correspondientes en el caso de que se constate que las condiciones en que se han efectuado determinadas operaciones entre empresas asociadas difieren de las normales del mercado entre sociedades independientes. En definitiva, el Convenio autoriza a regularizar al contribuyente cuando se acredite que la actuación realizada (de la que derivan beneficios o pérdidas con transcendencia tributaria) ha estado exclusivamente determinada por su vinculación con las empresas a las que está asociado, de suerte que pueda colegirse que esa misma operación no habría sido realizada si no concurriera esa vinculación [...] Lo esencial no es tanto la determinación del importe de la operación o la cuantía de la misma, sino la constatación fehaciente de que se ha realizado -o no- en condiciones ajenas a la libre competencia». Explica la Sala de instancia en el fundamento tercero que, partiendo de la indiscutida vinculación entre las empresas intervinientes en la operación analizada, se trata de decidir si dicha operación ha sido realizada por «Lafarge Asland» como consecuencia de su carácter de sociedad vinculada y en condiciones que quebranten el principio de libre competencia. En definitiva, prosigue, «la cuestión nuclear que subyace es la de si esa misma operación hubiera sido o no realizada por sociedades independientes y en condiciones de libre mercado, pues en caso de constatarse tal circunstancia habría que concluir que el Convenio Internacional citado habilita a la Administración Tributaria a efectuar la regularización del contribuyente en los términos efectuados en las resoluciones impugnadas», y para ello, «ha de analizarse si el ajuste efectuado respeta o no los "términos de comparabilidad". O, dicho en otros términos, si la transacción "ideal" descrita por la Administración (que se correspondería con la que hubiera realizado cualquier empresa independiente en la misma situación que la actora) constituye término válido de comparación en relación con la transacción "real" efectuada por la actora al adquirir las acciones de su sociedad vinculada».

Concluye en el mismo fundamento que el ajuste fiscal de la operación, tanto por la Inspección de los Tributos como después por el Tribunal Económico-Administrativo Central, se efectuó con un término de comparación inválido. Argumenta esa decisión, que determina la estimación del recurso, como sigue:

Es cierto que el uso del método comparativo no exige que se analicen "operaciones concretas efectuadas por empresas independientes" para determinar las diferencias con la realizada por la entidad demandante. Si ello fuera así, la aplicación del tantas veces citado artículo 9 del Convenio sería prácticamente imposible, pues exigiría que el Estado competente "encontrase" operaciones realizadas en el mercado de naturaleza análoga, las analizara en su integridad y cotejara sus diferencias con la que ahora nos ocupa. Lo que el método comparativo exige es que, a tenor de las reglas de la experiencia y en los términos ordinarios de funcionamiento del mercado, pueda efectivamente constatarse -por los datos objetivos de que se disponeque una determinada actividad, por lo gravoso de sus consecuencias para una sociedad vinculada a otra u otras, no hubiera sido realizada si no concurriera la mencionada vinculación.

Desde esta perspectiva, y como se dijo más arriba, la transacción "ideal" que utiliza la Administración como término de comparación es simple: consiste en acudir a una entidad financiera del mercado interno y obtener de la misma un crédito cuya devolución se referenciaría al MIBOR incrementado en un determinado porcentaje (0,25 puntos según la Inspección), a lo que habría que añadir -a juicio del TEAC- el valor del seguro de cambio, esto es, la prima derivada del "efecto divisa" (pues la operación se efectúa en libras esterlinas y la financiación se obtendría en euros).

Debe desde ahora anticiparse que la Sala no comparte la tesis contenida en las decisiones recurridas. Como se sigue de la liquidación impugnada y de la resolución del TEAC de 16 de marzo de 2006, la Administración parte de tres datos que considera incontrovertibles, construyendo una suerte de presunción " iuris et de iure " contraria a la valoración fiscal efectuada por la recurrente: el primero, la "homogeneidad" de las operaciones que se comparan (un crédito obtenido de una entidad financiera y una compra de acciones con precio aplazado); el segundo, la segura e indiscutible obtención de la financiación por una entidad española; el tercero, el carácter más ventajoso (al menos eventualmente, al añadirse el valor del seguro de cambio) de las condiciones que se obtendrían en el mercado interno.

En contra de dicha presunción, y coincidiendo en este punto con la tesis contenida en la demanda, entendemos que la transacción tomada como referencia por la Administración no constituye en absoluto término de comparación a los efectos pretendidos. En efecto:

1. No son totalmente comparables un préstamo obtenido de una entidad bancaria con una compra directa con precio aplazado. Y ello no sólo por la dispar naturaleza jurídica de ambas operaciones, sino por su diferente desenvolvimiento en cuanto a sus requisitos materiales y, sobre todo, formales.

2. En la adquisición de las acciones más arriba descrita, la demandante no hubo de prestar garantía alguna. Dada la cuantía del préstamo y la volatilidad de la cotización de tales acciones (negociadas en un mercado secundario sujeto a las habituales y conocidas fluctuaciones), es descabellado pensar que una entidad financiera no hubiera exigido al prestatario el aseguramiento de la deuda, al menos con la pignoración de las acciones adquiridas, con las consiguientes limitaciones que la constitución de tal derecho real implica para el propietario de los títulos.

3. En la operación presunta que se aduce por la Administración como término de comparación no se han tenido en cuenta ni las comisiones bancarias (exigidas a buen seguro por cualquier entidad financiera), ni los gastos de constitución del préstamo, cuyo importe -obvio es decirlo- no resultaría baladí habida cuenta del más que notable valor de las acciones (casi doscientos mil millones de pesetas). 4. El tipo de interés aplicado en la transacción que nos ocupa no resulta ni mucho menos notablemente superior a los vigentes en el mercado nacional en el momento en que tuvo lugar la operación. Según datos oficiales, el MIBOR en el mes de diciembre de 2000 cerró en el 4,889% y entre los meses de julio y diciembre de dicho año fluctuó entre el 4,75% y el 5,13%. Además, el tipo medio de los Bancos fue del 6,260% y el de las Cajas de Ahorro (CECA) del 7%, muy próximos (algunos incluso superiores) al aplicado en la operación que ha constituido el objeto del ajuste practicado por la Inspección.

5. La financiación se efectuó en una moneda (la libra esterlina) y los tipos de interés que tienen en cuenta las decisiones recurridas se refieren a otra (el euro). Es más, los tipos de interés en Gran Bretaña, en el período controvertido, son, cabalmente, los aplicados en la adquisición de acciones analizada.

No puede afirmarse entonces que "cualquier empresa independiente" hubiera obtenido la financiación en las más que favorables condiciones que se tienen en cuenta en los actos impugnados por cuanto ni cualitativa ni cuantitativamente puede reputarse como válido el "término de comparabilidad" empleado en las resoluciones impugnadas. Ni siquiera admitiendo a efectos puramente dialécticos que aquellas empresas independientes habrían obtenido fácilmente el crédito con las circunstancias expresadas (MIBOR más 0,25% más prima por el "riesgo divisa"), puede compartirse que las condiciones de financiación habrían superado aquellas con las que se acordó el pago -aplazado- del precio de la operación "real" que nos ocupa

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La Administración General del Estado preparó recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso por escrito registrado el 28 de enero de 2010, en el que invoca un único motivo al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), por infracción del artículo 9 del ya mencionado Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Explica que el debate entre las partes se suscitó desde su inicio en la vía administrativa en relación con los tipos de interés aplicados y los que podían entenderse aplicables a la operación realizada.

Mantiene que «Lafarge Asland» suscitó en el recurso contencioso-administrativo una extremo que no había planteado en la vía económico-administrativa, cuestionando no tanto lo que en ella se discutió, tipos de interés aplicables, como los términos de comparabilidad de las operaciones de préstamos en conjunto. «Ante esta realidad y puesto que la sentencia interpretó esta cuestión y la resolvió en sentido estimatorio, se está en caso de reprocharle sobre la resolución de una cuestión nueva o, en el mejor de los casos, sobre un argumento (no pretensión ni cuestión) que sí pudiera ser válido en el contexto de una impugnación de una comparación de préstamo, no tiene validez cuando los términos de comparación son distintos: tipos de interés» (sic).

Aun cuando esta Sala no admitiera el precitado argumento impugnatorio, debe rechazar, a su juicio, los criterios que utiliza y expone la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida para invalidar los comparables utilizados por la Inspección de los Tributos, toda vez que las operaciones realmente comparables, tratándose de préstamos, serían un préstamo entre entidades vinculadas -LA FARGE MINERALS, L.T.D. a «Lafarge Asland»- y uno obtenido en el mercado entre entidades independientes.

Acaba solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

En auto de 13 de mayo de 2010, la Sección Primera descartó la carencia manifiesta de fundamento del recurso por el hecho de que «el mismo se plantea sólo contra la sanción de 356.563,08 euros, según dice textualmente y resalta la página 2 del escrito de interposición del recurso de casación, cuando la controversia entre las partes, ni en la vía administrativa previa ni en la Sala de instancia, se suscitó en relación con las sanciones», al considerar tal circunstancia como un patente error material, declarando la admisión a trámite del recurso interpuesto.

LAFARGE CEMENTOS, S.A. (antes «Lafarge Asland»), se opuso al recurso por escrito registrado el 4 de octubre de 2010, en el que pidió su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Articula en dos apartados su extensa y detallada oposición al único motivo de casación que invoca el defensor de la Administración General del Estado.

(A) Sobre la resolución de una "cuestión nueva" por la Sala de instancia: comparación de operaciones de préstamo en vez de comparación de tipos de interés (páginas 7 a 36 del escrito de oposición).

La sociedad recurrida entiende, en apretadísima síntesis, que dicho motivo debe ser inadmitido a trámite por las siguientes razones: (a) porque no se ha expresado como tal motivo y se ha amalgamado con otra queja dentro del mismo motivo de casación; (b) porque se denuncia por un cauce procesal inadecuado, pues debería haberse invocado con sustento en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa ; (c) porque en su formulación no se cita norma alguna que pudiera resultar vulnerada por la presunta extralimitación cometida por la Audiencia Nacional, y (d) porque el abogado del Estado introduce con el mismo una cuestión nueva en casación, pues nada dijo sobre ese particular en la contestación a la demanda.

Para el caso de que esta Sala entienda procedente analizar la posible existencia de una "cuestión nueva", sostiene:

(i) Que la misma simplemente no existió, porque en el escrito de alegaciones presentado ante el Tribunal Económico- Administrativo Central cuestionó ya el análisis de comparabilidad utilizado por la Inspección de los Tributos, poniendo de manifiesto la incorrección del método utilizado, que había arrojado un tipo de interés que no reflejaba la realidad del tráfico mercantil para la operación examinada. Demuestra que se produjo ese cuestionamiento el que dicho órgano administrativo revisor anulase la liquidación tributaria, al considerar inválida la fórmula comparable utilizada por la Inspección, por haber olvidado la existencia del seguro de cambio.

(ii) Y que, en cualquier caso, el artículo 56.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contenciosoadministrativa permite alegar en vía judicial todos los motivos en los que el recurrente funde su derecho, hayan sido planteados o no en la vía administrativa y económico-administrativa previa, tal y como se desprende de lo manifestado por el Tribunal Constitucional en las sentencias 25/2010, de 27 de abril (FJ 4 º), y 75/2008, de 23 de junio (FJ 4º), al examinar el contenido de ese precepto legal desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

(B) Sobre la aducida infracción del artículo 9 del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición (páginas 36 a 61 del escrito de oposición).

Postula la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del que considera como único motivo de casación realmente formulado, por las siguientes razones, resumidamente expuestas:

(a) Por ser manifiesta su carencia de fundamento [ artículo 93.2.d) de la Ley de esta jurisdicción ], dedicándose a la presunta infracción cometida por la sentencia impugnada el último párrafo del escrito de interposición, única y exclusivamente, para expresar que "se entienden rechazables sus criterios", afirmando erróneamente que la operación realizada entre LAFARGE MINERALS, L.T.D. y «Lafarge Asland» era de préstamo, cuando se trató de una compraventa con precio aplazado, sin tan siquiera citar, ni por supuesto argumentar, las razones por las que se considera infringido el artículo 9 del Convenio hispano- británico para evitar la doble imposición.

(b) Por pretender una improcedente revisión en casación de la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia. Recuerda que en el escrito de demanda defendió el erróneo planteamiento de la resolución administrativa, aportando hasta quince documentos, tanto públicos como privados, para demostrar la procedencia del tipo de interés pactado entre las partes, y solicitando, asimismo, la emisión de un oficio por el Banco de España para que informara sobre las tarifas aplicadas por los principales bancos españoles en 2000 y 2001. Afirma que la valoración de la prueba y el análisis de los hechos han llevado a la Sala de instancia al convencimiento de que entre el supuesto acaecido y el escenario planteado por la Administración tributaria como término de contraste no hay una válida comparabilidad, al obviarse aspectos esenciales para definir el tipo de interés de la operación. Por consiguiente, ese examen singular y concreto de comparabilidad, en el que asienta la ratio decidendi de la sentencia recurrida, resuelve una cuestión de índole esencialmente fáctica, y la revisión de la convicción que sobre los hechos se forma el Tribunal a quo está vedada en casación, conforme a la consolidada doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

(c) Por no existir vulneración del artículo 9 del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición. Tras reproducir la literalidad del precepto concernido, sostiene que difícilmente puede haber sido vulnerado, pues se limita a facultar a la Administración tributaria para regularizar las operaciones vinculadas que hayan ocasionado una tributación inferior a la que hubiera correspondido de haberse aplicado el valor normal en el mercado, tal y como expresamente se reconoce por la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

(d) Por ser legal y acertada la conclusión que alcanzan los jueces a quo . A su juicio, todos y cada uno de los argumentos que esgrimen son, por sí solos, suficientes para demostrar la improcedencia del método de comparación utilizado por la Inspección de los Tributos. Tratándose de una operación de compraventa de acciones con pago aplazado, en la que el precio se fijó en función del valor oficial de aquéllas en Bolsa y en la que los intereses acordados son prácticamente idénticos a los del préstamo concedido para financiar la compra por la sociedad inglesa, resulta palmario que no se aplicaron "precios de transferencia". Y, en cualquier caso, la liquidación practicada por la Inspección de los Tributos es contraria al ordenamiento jurídico, al derivar de un análisis de comparabilidad inválido, puesto que parte de una operación distinta de la realizada realmente, como correctamente concluye la sentencia impugnada.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2010, fijándose al efecto el día 27 de junio de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

La Administración General del Estado combate la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 210/06, denunciando, en un único motivo de casación, la infracción del artículo 9 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975, (i) porque resuelve sobre una cuestión nueva, no suscitada en la vía económico-administrativa, y (ii) porque le parecen rechazables los criterios que expone para concluir la invalidez de los comparables utilizados por la Inspección de los Tributos en la regularización de la operación vinculada objeto del litigio.

Por obvias razones procesales se ha de comenzar analizando si concurre alguna de las causas de inadmisión del presente recurso opuestas por la sociedad recurrida.

Es indudable que el único motivo de casación articulado por el abogado del Estado incluye, dentro de la infracción del artículo 9 del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición, dos quejas claramente diferenciadas y diferenciables:

(A) Que «Lafarge Asland» planteó en la vía contencioso-administrativa un extremo no suscitado en la vía económico- administrativa, cuestionando no tanto lo que en ella se discutió (tipos de interés aplicables) como los términos de comparabilidad de las operaciones de préstamos en conjunto, y «[a]nte esta realidad y puesto que la sentencia interpretó esta cuestión y la resolvió en sentido estimatorio, se está en caso de reprocharle sobre la resolución de una cuestión nueva o, en el mejor de los casos, sobre un argumento (no pretensión ni cuestión) que si pudiera ser válido en el contexto de una impugnación de una comparación de préstamo, no tiene validez cuando los términos de comparación son distintos: tipos de interés» (sic).

(B) Que deben ser rechazados los criterios que utiliza y expone la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida para invalidar los criterios utilizados por la Inspección de los Tributos, «toda vez que las operaciones realmente comparables tratándose de préstamos serían un préstamo entre entidades vinculadas -LA FARGE MINERALS a LA FARGE ASLAND, S.A.- y un préstamo entre entidades independientes obtenido en el mercado» (sic).

Es indiscutible que la primera de estas dos quejas ha sido formulada por un cauce procesal inadecuado, porque se invoca al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contenciosoadministrativa, cuando debería haberse invocado con sustento en la letra c) de dicho precepto, puesto que la incongruencia extra petita de la sentencia recurrida que se denuncia, de concurrir, sería un vicio in procedendo y no uno in iudicando . Se hace así manifiesta la carencia de fundamento de esta queja, determinando su inadmisión a trámite en aplicación de los artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa .

En lo que atañe al segundo de los aspectos, la sociedad recurrida sostiene que, dedicándose a la presunta infracción cometida por la sentencia impugnada el último párrafo del escrito de interposición, única y exclusivamente, para expresar que "se entienden rechazables sus criterios", afirmando erróneamente que la operación realizada entre LAFARGE MINERALS, L.T.D. y «Lafarge Asland» era de préstamo, cuando se trató de una compraventa con precio aplazado, sin tan siquiera citar, ni por supuesto argumentar, las razones por las que se considera infringido el artículo 9 del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición, concurre la misma causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, por el patente déficit de fundamentación jurídica del que adolece.

Interpretado en un sentido estrictamente literal, el artículo 9 del citado Convenio hispano-británico podría haber sido vulnerado por la sentencia de instancia con la decisión que adopta sobre la invalidez de los comparables utilizados por la Inspección de los Tributos en la regularización de la operación vinculada objeto del litigio, por cuanto dicho precepto establece que cuando «dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia». Pero incluso así interpretado, para justificar la infracción denunciada no basta con entender «rechazables los criterios que se utilizan y exponen par desestimar la comparabilidad», deben ofrecerse las razones para sustentar esa intelección.

En dicho trance la única razón que se halla en el escrito de interposición es «que las operaciones realmente comparables tratándose de préstamos serían un préstamo entre entidades vinculadas -LA FARGE MINERALS a LA FARGE ASLAND, S.A.- y un préstamo entre entidades independientes obtenido en el mercado» y resulta que en la sentencia recurrida se evidencia de forma palmaria, tanto en el fundamento jurídico primero como en el tercero, que la operación realizada entre las sociedades vinculadas no fue un préstamo sino una compraventa con precio aplazado.

Por consiguiente, ha de darse la razón a la sociedad recurrida, el patente déficit de fundamentación jurídica del que adolece esta segunda queja pone de relieve su manifiesta carencia de fundamento, imponiéndose así su rechazo a limine litis, en aplicación de los artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa .

Por cuanto antecede, debemos inadmitir a trámite el único motivo de casación invocado en el presente recurso.

En nada obsta a lo declarado en el anterior fundamento que el recurso de casación fuera admitido a trámite en el auto pronunciado el 13 de mayo de 2010 por la Sección Primera de esta Sala, porque la causa de inadmisión que allí se descartó por la concurrencia de un error patente (véase el antecedente de hecho tercero de esta sentencia), no tiene nada que ver con las aquí examinadas, y nuestra jurisprudencia constante ha entendido que la concurrencia de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a analizar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte [véanse las sentencias de 15 de noviembre de 2010 (casación 356/07, FJ 3º); 27 de diciembre de 2010 (casación 178/07, FJ 2º), 4 de abril de 2011 (casación 4641/09, FJ 4 º) y 3 de octubre de 2011 (casación 5704/08, FJ 3º), entre otras].

La inadmisión del recurso determina la imposición de las costas causadas en su tramitación a la Administración General del Estado, parte recurrente, pues así lo exigen los artículos 93.5 y 139.2 de la Ley jurisdiccional, aunque, en aplicación del apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala mil quinientos euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del letrado de la sociedad recurrida.