STS, 5 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Julio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 2215/2010 interpuesto por la entidad " AGROCIUDAD SEVILLA, S. L.", representado por la Procuradora Dª. Rosina Montes Agustí, promovido contra la sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el Recurso Contencioso-Administrativo 547/08 , sobre denegación de construcción de balsa de regulación de aguas. Fue parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR) representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 547/2008 , interpuesto por "AGROCIUDAD SEVILLA, S. L." y en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR , contra Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) de fecha 18 de junio de 2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 27 de marzo de 2008, de la misma procedencia, que denegó a la recurrente autorización para la construcción de una balsa de regulación, para acumular aguas procedentes de siete pozos inscritos en el Registro de Aguas Públicas del Organismo de Cuenca, con aprovechamiento temporal de aguas privadas, para riego de 122,5 hectáreas de la finca Hacienda de Seixa, en los términos municipales de Dos Hermanas y Alcalá de Guadaira (Sevilla).

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. No se efectúa expresa imposición de costas de este recurso" .

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad "AGROCIUDAD SEVILLA, S. L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 30 de abril de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que se case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.

QUINTO

Por Auto de fecha 3 de febrero de 2011 se acordó la inadmisión del motivo segundo y la admisión a trámite del motivo primero del escrito de interposición, así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación, y por nueva providencia de 17 de marzo de 2011, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2011, en el que tras exponer los razonamientos oportunos solicitó a la Sala sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, su desestimación.

SEXTO

Por providencia de fecha 27 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 3 de julio de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 2215/2010 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó en fecha de 4 de febrero de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 547/2008 , por medio de la cual se desestimó el formulado por "AGROCIUDAD SEVILLA, S. L." contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) de fecha 18 de junio de 2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 27 de marzo de 2008 que denegó a la recurrente autorización para la construcción de una balsa de regulación, para acumular aguas procedentes de siete pozos inscritos en el Registro de Aguas Públicas del Organismo de Cuenca, con aprovechamiento temporal de aguas privadas, para riego de 122,5 hectáreas de la finca Hacienda de Seixa, en los términos municipales de Dos Hermanas y Alcalá de Guadaira (Sevilla).

SEGUNDO .- La Sala de instancia, desestimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

  1. En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia señala que las cuestiones en que la demandante instó la nulidad de la actuación impugnada, consistentes en 1) carecer de competencia la Confederación Hidrográfica para pronunciarse sobre una balsa construida en terrenos privados y sobre aprovechamientos de aguas privados, y 2) subsidiariamente, por falta de motivación.

  2. En el Fundamento de Derecho Tercero resuelve la primera cuestión, rechazándola, porque entendió que tal competencia se deducía de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas , cuyo texto transcribe literalmente y porque " La competencia de la Confederación Hidrográfica fue reconocida por la propia demandante, que solicitó la autorización denegada, e intervino en el procedimiento, sin poner en duda en ningún momento la competencia para resolver de la Confederación Hidrográfica".

  3. Por su parte, la segunda cuestión es rechazada igualmente por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto, en que la Sala dijo:

" La resolución tampoco carece de motivación. Basta leer el texto de la resolución denegatoria, y de la que desestima el recurso de reposición, para apreciar que incluye los motivos por los que se deniega. Motivos conocidos por la demandante qué, además de hacer alegaciones en trámite de audiencia, interpuso recurso de reposición, que fue nuevamente denegado en forma motivada. En cuanto al fundamento técnico de las resoluciones, en el informe del folio 22 del expediente se consigna que si que existió visita de inspección (aunque no aparezca el acta), y en el informe de los folios 27 y 28 se contestaron razonadamente a las alegaciones presentadas por la demandante en el trámite de audiencia. Ambos informes son emitidos por técnicos de la Confederación Hidrográfica, y su datos y opiniones, por la objetividad y profesionalidad de aquellos, a falta de otros elementos, deben prevalecer sobre el informe aportado por a demandante ".

TERCERO .- Contra esa sentencia "AGROCIUDAD SEVILLA, S. L." ha interpuesto recurso de casación del que, según el Auto antes indicado, únicamente se ha admitido el motivo primero , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), en el que reprocha a la sentencia incurrir en infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), el artículo 24 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA), y, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

En el desarrollo del motivo alega que la sentencia se limita a declarar la competencia de la CHG para denegar la construcción de la balsa en terrenos privados mediante la simple trascripción del contenido de la D. T. 3ª del TRLA, desconociendo los motivos por los que declara tal competencia, sin que la competencia de la CHG quepa deducirla de la solicitud de autorización efectuada por la recurrente porque la competencia de la Administración no deriva de la sumisión o petición concreta de los interesados, sino de lo dispuesto en la Ley, resultando que las únicas competencias de las Confederaciones son las previstas en el artículos 23 y 24 de la Ley de Aguas , entre las que no se incluyen competencia alguna sobre las aguas privadas, ya que el artículo 24 las limita al dominio público, negando la competencia de la CHG para las obras solicitadas porque están construidas en terreno privado, el relleno de la balsa se va a rellenar con las aguas procedentes de siete pozos inscritos en el Registro de Aguas, y no se va a alterar las características del aprovechamiento inscrito ya que no se modifica ni el caudal ni superficie de riego ni destino ni afección al dominio ni zona de policía, por lo que la resolución recurrida es nula por imperativo del articulo 62.1.b) de la LRJPA .

Finalmente añade que la falta de competencia para autorizar tales obras es deducible de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de noviembre de 2005 ---en la que se refleja que la Administración Hidrológica no considera infracción la construcción de balsa en terreno privado---, y del contenido de la propia página Web de la CHG, sin que sea válida la razón esgrimida en la Resolución de 18 de junio de 2008 ---en que se indica que la balsa supone "cambiar el régimen del aprovechamiento de aguas privadas" ----, ya que no explica o indica en qué ha consistido tal cambio, sin que el almacenamiento del caudal en la balsa implique cambio en tal régimen, siendo la razón de su construcción la facilidad para acumular en ella las aguas procedentes de la lluvia y facilitar la gestión y economía del riego, lo que implicará un beneficio para el interés general por no tener que extraer más agua del acuífero.

CUARTO .- Antes de examinar esos motivos de impugnación, debemos revolver la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado al considerar que con este recurso se pretende cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia para sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, así como reiterar el debate producido en la instancia, como si de un recurso de apelación se tratara.

La solicitud de inadmisión no puede ser acogida, pues la cuestión suscitada en el único motivo de casación admitido no se refiere a los hechos y, por ello, no se discute la valoración de los mismos efectuada por el Tribunal a quo sino que la controversia se plantea en términos estrictamente jurídicos, en cuanto a si la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir era órgano competente para negar autorización de la construcción de la balsa solicitada o no, cuestión que entronca directamente con la interpretación de las normas competenciales y que es ajena al material fáctico del proceso en la instancia que, insistimos, no fue ni es objeto de controversia .

Tampoco puede prosperar la pretensión de inadmisión que apoya en que el escrito de interposición reitera los argumentos esgrimidos en la instancia, convirtiendo así el recurso extraordinario de casación en un recurso de apelación, pues es evidente que el contenido no es idéntico, girando el escrito de interposición en combatir las razones por las que la sentencia recurrida declara la competencia de la CHG, básicamente el contenido de la disposición Transitoria Tercera del TRLA que, a juicio del recurrente, no amparan la competencia cuestionada.

QUINTO .- Despejados de esta forma los obstáculos procesales, procede el examen del único motivo casacional admitido, el primero, para lo cual aparece conveniente destacarse los siguientes datos que resultan del expediente administrativo y de la documentación incorporada a los Autos:

1) Con fecha 21 de abril de 2006 tuvo entrada en el Registro de la CHG instancia suscrita por la recurrente en que solicitaba autorización para la construcción de una balsa de regulación de caudales provenientes de 7 pozos ubicados en finca denominada Hacienda de Seixa, sita en los términos municipales de Dos Hermanas y Alcalá de Guadaira, inscritos en el Registro de Aguas Privadas para un riego total de 122,50 hectáreas y con un volumen máximo anual conjunto de 493.572 m3, indicando que no se incrementaría la superficie de riego ni el volumen total del aprovechamiento. Dicha instancia se acompañaba de Memoria y planos.

2) Efectuada visita de inspección al lugar, se comprueba haberse construido ya la balsa, con una capacidad de 60.000 m3, indicándose a modo de conclusión que la Memoria no justificaba satisfactoriamente la procedencia del agua con la que se ha procedido a llenar la balsa, según se refleja en informe emitido con fecha 20 de noviembre de 2006.

3) Con fecha 19 de febrero de 2008 se concede trámite de audiencia y vista del expediente, presentando la recurrente, con fecha 5 de marzo de 2008, escrito en que aclara que la balsa se abastecerá del agua proveniente de los siete pozos inscritos; que la recogida del agua se efectuará mediante conexión de los pozos con la propia balsa y que no se afectaba a cauces.

4) Con fecha 12 de marzo de 2008 se emite informe por el Ingeniero del Área de Gestión del Dominio Público, zona de Sevilla, en que se informa desfavorablemente la construcción de la balsa porque:

" La prohibición de acumular y regular volúmenes en balsa procedentes de aguas subterráneas privadas se apoya en una razón técnica, cual es, de autorizarse se estaría modificando de forma sustancial el régimen de explotación del acuífero sobre el que sucede el derecho de propiedad. Antes de la vigencia de la Ley de Aguas de 1985, los sondeos de los que se deriva del derecho de propiedad, aportaban recurso en base a las extracciones puntuales en período que la demanda para el aprovechamiento se hacía necesaria. En caso que se autorizada balsa, el resto de titulares de pozos en el acuífero quedarían afectados por una disminución del nivel piezométrico en el momento de su explotación, lo que produciría una afección grave a los derechos que tienen otorgados. Por otra parte hay que señalar que en tanto que el acuífero resulta ser un embalse con regulación propia, no es razonable bombear agua para que en la balsa correspondiente se produzcan evaporaciones con el consiguiente despilfarro de un bien que es escaso ".

5) Con fecha 27 de marzo de 2008 el Presidente de la CHG deniega la autorización solicitada por los motivos indicados en el anterior informe de 12 de marzo de 2008.

6) Con fecha 5 de mayo de 2008 la recurrente interpone recurso de reposición en el que, en esencia, considerando que la potestad ejercida por la Administración cabe calificarla de discrecionalidad técnica, la resolución incurre en falta de motivación, adjuntado informe técnico, suscrito por Ingeniero Técnico Agrícola, que pondría de manifiesto, a juicio de la recurrente, la inconsistencia de los argumentos abstractos y teóricos aducidos en el informe interno de 12 de mazo de 2008, ya que la evaporación resultaba insignificante en el conjunto del acuífero, que, en todo caso, posteriormente se transformaría en agua de lluvia y que la recogida de aguas pluviales por la balsa compensaba la cantidad evaporada y, en cuanto al nivel piezométrico, que éste no se reduciría desde el punto en que no se supera el volumen del aprovechamiento reconocido a la recurrente en el conjunto de los siete pozos.

7) Con fecha 18 de junio de 2008 se dicta resolución desestimatoria del recurso, en la que se insiste en las razones denegatorias, al afectar negativamente el resto de usuarios, porque a) la extracción del agua fuera del periodo habitual genera un descenso en el nivel piezométrico, determina para otros usuarios "(...) pérdida de rendimientos en elevación, al tener que bombear el agua a más altura" , y b) por la mayor evaporación que se produce del recurso, al ser distinta la construcción de balsas receptoras de aguas superficiales expuestas a la misma evaporación que extraer agua del acuífero y exponerla a la intemperie, siendo en términos generales el doble la cantidad de agua perdida en evaporación que la acumulada en la balsa por agua proveniente de lluvia, por lo que la acumulación supone una modificación el régimen del aprovechamiento de las aguas.

De todo ello conviene retener, a los efectos que ahora interesan, los motivos por los que la CHG denegó la autorización instada: 1) porque la actuación pretendida implicaba "cambiar el régimen del aprovechamiento de aguas privadas" y 2) que la extracción continuada del volumen autorizado para el llenado de la balsa tenía repercusiones negativas para el dominio público hidráulico y para terceros titulares de aprovechamientos.

SEXTO .- Con tales datos de partida, podemos anticipar que el motivo admitido, en el que se cuestiona la competencia de la CHG para dictar la resolución recurrida, a la vez que se cuestionan los motivos por los que se denegó la autorización, no puede ser acogido por las razones que a continuación se indican.

Asiste la razón a la recurrente al criticar uno de los argumentos que citan en la sentencia para sostener la competencia de la CHG, para resolver la autorización solicitada, consistente, como hemos indicado, en que tal competencia fue asumida por el propio recurrente al presentar su instancia.

La competencia de la Administración Hidrológica, como de cualquier otra Administración no deviene de los actos de los administrados, sino directamente de la Ley, por lo que ni la conducta positiva de los mismos ---instando una determinada actuación administrativa---, ni negativa ---inactividad de los administrados--- son determinantes del ejercicio de las potestades- deberes de la Administración, que son los previstos en la norma para alcanzar los objetivos de interés general que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico (ex artículo 3.3. de la LRJPA ), siendo consecuencia obligada de ello el carácter irrenunciable de la competencia (ex articulo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y artículo 12.1 de la LRJPA ).

De conformidad con lo anterior, la competencia de la CHG para dictar la resolución impugnada no tiene su causa en la conducta del recurrente, sino en el ordenamiento jurídico, más en concreto en el régimen jurídico de la aguas subterráneas según la regulación contenida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985 , como acertadamente, ahora sí, sostiene la sentencia recurrida, sin que el hecho de que la balsa no esté situada en terrenos que formen parte del dominio público hidráulico o en su zona de policía sea circunstancia determinante de la incompetencia del Organismo de Cuenca, pues la competencia de éste tiene su causa en las funciones previstas en los artículos 23 y 24 del TRLA de 2001.

Con este punto de partida, nuestro examen comenzará haciendo un breve esbozo sobre las notas características del régimen instaurado por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA), actualmente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), que en su artículo 1-3 dispone que "las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico" . Es por ello el hecho de que tanto las aguas superficiales como las subterráneas integren el ciclo hidrológico lo que determina que todas ellas constituyan un recurso unitario y que, por ello, se sometan al mismo régimen jurídico ---con las salvedades que más adelante se expondrán sobre régimen transitorio y respeto a los derechos preexistentes---, pues de conformidad con el artículo 2 del TRLA, epígrafes a) y d), son de dominio público " Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación " y " Los acuíferos subterráneos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos".

Este carácter demanial de las aguas subterráneas se completa con el respeto de los derechos adquiridos con arreglo a la legislación anterior previsto en el régimen transitorio de la LA de 1985, del que interesa destacar, que la su Disposición Adicional Tercera disponía:

"1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

  1. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda.

  2. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

  3. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

Este régimen ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que quien al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 20/1985 pretende la inscripción en el " Registro de Aguas" como aprovechamiento temporal de aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación, con la protección que esa inscripción comporta, debe acreditar su derecho a la utilización de ese recurso, los caudales realmente utilizados y la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes y que esa acreditación corresponde al solicitante, como resulta de la STC 227/1988, de 29 de noviembre ---Fundamento Jurídico Octavo---, y así lo ha señalado esta Sala en las SSTS de 2 de noviembre de 2009 (casación 4241/2005 ) y de 20 de mayo de 2011 (casación 4860/2007 ) en las que ---con cita de la de 11 de noviembre de 2004 (casación 2835/2002 )--- se indica, por lo que ahora importa: "... que la mencionada disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 impone al solicitante de la inscripción en el Registro de Aguas que allí se contempla la carga de la prueba con relación a los siguientes extremos: (1) su derecho a la utilización del recurso; (2) la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes; (3) los caudales realmente utilizados y (4) el régimen de explotación".

Dentro de este régimen de explotación, va de suyo que, siendo la voluntad del legislador la de mantener y respetar el status quo existente con anterioridad al 1 de enero de 1986, comprende no solo el destino del agua, la superficie regable y el volumen máximo anual, sino también las relativas a las condiciones técnicas en que se produce la extracción del agua, como son la ubicación de los pozos, características en cuanto a su profundidad, anchura, potencia de las bombas y, en lo que ahora interesa, la forma en que se produce tal extracción.

Avala tal interpretación la reciente modificación introducida en el TRLA por obra del Real Decreto Ley 17/2012, de 4 de mayo, al introducir una nueva Disposición Transitoria, Tercera bis, en la que, indica que "(...) se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío", de cuya redacción se desprende que, además de no constituir los supuestos concretos una relación cerrada o numerus clausus , como revela la expresión "entre otras" , no es relevante de cara a la modificación de las condiciones del aprovechamiento el hecho de que no se altere el volumen máximo del aprovechamiento ni el destino o la superficie regada ---argumentos utilizados por la recurrente para negar que la construcción de la balsa modifica las condiciones del aprovechamiento---, toda vez que los supuestos concretos que enumera ---como son la variación de la profundidad y diámetro de los pozos--- se consideran per s e, al margen de que se mantengan las características del aprovechamiento, modificación de su régimen, calificación que también debe merecer el embalsamiento del aprovechamiento, pues con ello se transforman aguas subterráneas en aguas superficiales.

Centrándonos ya en la forma en que se produce la extracción, del expediente administrativo se deduce que la forma en que hasta este momento la recurrente venía utilizando el agua procedente del pozo era mediante extracción por el sistema de bombas y en la cantidad y periodicidad que demandaba las necesidades de los cultivos, lo que es bien distinto a la forma en que se pretende ahora efectuar su consumo, que pasa por la extracción total del agua para su almacenaje en la balsa y su posterior uso para el riego, lo que implicará cambios sustanciales en el momento temporal ---lo habitual es que los cultivos requieran demanda de riego en las estaciones de primavera-verano--- y en la periodicidad en que se produce la extracción. En definitiva, tal pretensión no implica únicamente convertir una cierta masa de agua subterránea ---el volumen anual reconocido en la inscripción de los pozos en el Registro Público de Aguas--- en agua superficial, con las consecuencias negativas de su pérdida por evaporación ----efecto este que no debe minimizarse y que no puede contrarrestarse con el argumento de que el agua evaporada pasará al estado líquido y se convertirá de nuevo en agua---, sino también los efectos en el acuífero subterráneo por el cambio en la forma en que se producirá la extracción y su repercusión en los procesos de recarga natural del mismo, de tal forma que, aunque se respeten las condiciones básicas del aprovechamiento referidas a destino, volumen y superficie, tales cambios no están exentos de la previa autorización administrativa, especialmente si se tiene en cuenta la completa demanialización de las aguas subterráneas operada por la citada LA, lo que implica que las excepciones a tal principio y finalidad, incluida la interpretación del régimen transitorio contenido en la misma, deba ser restrictiva.

Tampoco es impedimento para tal conclusión, la competencia del Organismo de Cuenca, las modificaciones introducidas en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, que, en la nueva redacción dada al artículo 360 atribuye la competencia a las Comunidades Autónomas ---al estar la balsa situada fuera del dominio publico hidráulico---, pues, tal asignación competencial lo es exclusivamente a los efectos de seguridad y no de gestión de las aguas que al integrarse en el ciclo hidrológico y constituir un recurso unitario, demanda también un mismo régimen de gestión.

En la STS de 27 de octubre de 2009 (Recurso de casación 3467/2005 ) se señala que " Como recoge la sentencia de instancia el legislador estableció (apartado 1º de la Disposición Transitoria) un plazo de tres años a contar de la fecha de la entrada en vigor de la LA (1 de enero de 1986) para que los anteriores titulares de aguas privadas procedieran a su inscripción en el Registro de Aguas. Y, transcurrido el mismo (apartado 2º) resultaría de aplicación lo establecido en el apartado 2º de la anterior Disposición Transitoria Segunda; esto es, que mantendrían "su titularidad en la misma forma que hasta ahora" aunque sin la protección administrativa derivada de la opcional inscripción en el Registro de Aguas. Por ello, para la alteración la forma de utilización que se realizaba "hasta ahora" (bien por el incremento de caudales, bien por el cambio de condiciones, bien por la modificación del régimen de aprovechamientos), obvio es que se requiere "la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación", sin que el precepto permita hacer distingos en función de la dimensión de la alteración realizada, por cuanto lo pretendido por la Disposición Transitoria es mantener la titularidad pero en idénticas condiciones a las que se tenía con anterioridad, sometiendo, en consecuencia, cualquier alteración de las mismas a la previa obtención de una concesión administrativa.

Por ello, el cambio o la alteración realizados implica una vulneración del la Disposición Transitoria Tercera 3 de la LA, y, en consecuencia, de la exigencia contemplada en los artículos 57 y 93 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), incidiéndose, por ello en la infracción prevista en los artículos 108.g) de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y 315.j) del RDPH" .

Ciertamente, la normativa estatal vigente carece de regulación que contemple, de forma específica, tal cuestión. Por el contrario, sí lo ha hecho la legislación autonómica de Andalucía, que en su Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas, que en el artículo 51.3 regula la posibilidad de construcción de balsas de almacenamiento, "(...) previa comunicación a la citada Consejería, " cuando el volumen de agua almacenada no exceda en total de cincuenta mil metros cúbicos y no se supere el 20% del volumen anual de captación a que se tenga derecho, siempre que con dicho almacenamiento no se alteren de forma significativa los procesos de recarga natural del acuífero ".

SEPTIMO .- Admitida pues la competencia de la CHG para la Resolución de la autorización instada, las razones, antes expuestas, por las que ésta denegó la construcción de la balsa no han sido desvirtuadas, como acertadamente afirma la Sala de instancia, por la parte recurrente, que limitó su proposición de prueba a (1) la documental del expediente administrativo, (2) la documental para acreditar que los aprovechamientos de los siete pozos están inscritos en el Registro de Aguas Privadas, así como el volumen total y la superficie de riego, y (3) la testifical pericial, a efectos de ratificación del informe acompañado al recurso de reposición, siendo denegadas la nº 2 y 3 de las propuestas por Auto de la Sala de 14 de septiembre de 2009 ---al que la parte recurrente se aquietó al no interponer recurso alguno---; motivándose tal denegación de la nº 2 en ser improcedente ---lo que era obvio en la medida en que la Administración recurrida no cuestión la inscripción de los pozos ni el volumen o superficie de riego---, y la nº 3 en resultar la ratificación pericial innecesaria.

En definitiva, no se incorporó a los Autos otros medios de prueba que la documental obrante en el expediente administrativo, pues la actora no adjunto documental alguna con su escrito de demanda.

OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2215/2010, interpuesto por la representación procesal de " AGROCIUDAD SEVILLA, S. L." contra la sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el Recurso Contencioso- Administrativo 547/08 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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  • STSJ Castilla y León 936/2022, 21 de Julio de 2022
    • España
    • 21 Julio 2022
    ...se establece en términos similares en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera TRLA. Como también se indica en la citada STS de 5 de julio de 2012 " Este régimen ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que quien al amparo de la Disposición Transitori......
  • STSJ Castilla y León 1293/2019, 5 de Noviembre de 2019
    • España
    • 5 Noviembre 2019
    ...se establece en términos similares en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera TRLA. Como también se indica en la citada STS de 5 de julio de 2012 " Este régimen ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que quien al amparo de la Disposición Transitori......
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