STSJ País Vasco , 28 de Julio de 2009
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:4562 |
| Número de Recurso | 1365/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1365/09 N.I.G. 00.01.4-09/000632
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Custodia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia, de fecha veinte de febrero de dos mil nueve, dictada en los autos núm. 953/08, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE RENTERIA, sobre Recargo de prestaciones (AEL).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).-Dª. Custodia venía prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Errenteria desde el 1 de Mayo de 1.983, con la categoría profesional de policia municipal.
2).- El Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Donostia, dictó setencia el 4 de Marzo de 1.993 en el juicio de faltas seguido bajo el número 251/92 -4, en el que condenó a los agentes de la policía municipal de Errenteria D. Rafael y D. Valeriano, a penas de quince y treina días de arresto menor, como autores de una falta de lesiones, sentencia que fue declarada firme por auto de 22 de Abril de 1.993.
3).- Durante el periodo inmediatamente posterior a esta sentencia del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Donostia, los responsables de la Guardia Municipal del Ayuntamiento de Errenteria Asignaron a D. Rafael y D. Valeriano servicios en el turno de noche, por lo que se iniciaron actuaciones para establecer si el proceder de los responsables de la Guardia Municipal del Ayuntamiento de Errenteria había incurrido en un posible delito de quebrantamiento de condena, interrogándose durante la instrucción a varios de los agentes de la Guardía Municipal del Ayuntamiento de Errenteria, siendo uno de estos Agentes interrogados Dª. Custodia . 4).- La instrucción de estos hechos la realizó el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Donostia, en el expediente seguido bajo el número 145/96 -1, y una vez conclusa la instrucción elevó el expediente a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, la cual resolvió el expediente por sentencia de 11 de Marzo de 2.003
, en la cual se condenó a D. Rafael y a D. Valeriano, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, y suspensión de oficio de policia municipal y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a D. Ambrosio y a D. Casiano como cooperadores necesarios a la pena de dos meses de arresto mayor, y suspensión de oficio de policía municipal y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de quebrantamiento de condena para cada uno de ellos, y se absolvió a D. Erasmo y a D. Geronimo .
5).- La sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 11 de Marzo de 2.003 fue recurrida por los condenados en casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la cual resolvió este recurso por sentencia de 14 de Marzo de 2.005, que casó y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 11 de marzo de 2.003, declarando de oficio las costas causadas. Esta sentencia es firma.
6).- El 1 de Febrero de 1.995, la Comisión de Organización y Régimen Interior del Ayuntamiento de Errenteria, acordó modificar la adscripción de dos policías municipales, Dª. Custodia y D. Lucas, que pasaron de la Oficina Técnica en la que prestaban sus servicios, al Servicio de Vigilancia del Territorio, y se acordó contratar un auxiliar administrativo para realizar tareas administrativas en la Oficina Técnica.
Dª. Custodia no recurrió esta resolución de la Comisión de Organización y Régimen Interior del Ayuntamiento de Errenteria, y desde el 6 de Febrero de 1.995 pasó a realizar las nuevas tareas del Servicio de Vigilancia del Territorio.
7).- EL mes de Enero de 2.004, el Servicio Proteción Ciudadana del Ayuntamiento de Errenteria entregó una citación a once agentes de la policía municipal, para que el 28 de Enero de 2.004 se presentaran a realizar una prueba psicotécnica con el fin de asignarles un arma reglamentaria, siendo uno de los agentes convocados para esta prueba Dª. Custodia .
El 28 de Enero de 2.004, de los once agentes convocados a las pruebas solo se presentaron cuatro, siendo una de los ausentes Dª. Custodia, y de los cuatro agentes presentados dos resultaron aptos para el servicio con armas y dos no aptos.
8).- Los siete agentes de la Guardia Municipal del Ayuntamiento de Errenteria que se negaron a realizar la prueba psicotécnica para el servicio con arma fueron expedientados, y a todos se les impuso la misma sanción, dos meses de suspensión de funciones, en el caso de Dª. Custodia mediante Decreto de la Alcaldía de 7 de Julio de 2.005 .
Las sanciones de los otros seis agentes de la Guardía Municipal del Ayuntamiento de Errenteria que se negaron a realizar la prueba psicotécnica para el servicio con arma también fueron impuestas mediante Decreto de la Alcaldía, todos ellos de fecha 7 de julio de 2.005 y 29 de Julio de 2.005 .
9).- Seis de los siete agentes de la Guardía Municipal del Ayuntamiento de Errenteria sancionados por negarse a realizar la prueba psicotécnica para el servicio con arma, recurrieron los Decretos de la Alcaldía de 7 de Julio de 2.005 y 29 de Julio de 2.005, ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Gipuzkoa, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos, el cual resolvió el expediente por sentencia de 20 de Noviembre del 2.006, en la que se estimaron los recursos interpuestos, y se anularon y dejaron sin efecto los Decretos de la Alcaldía de Errenteria de 7 de Julio del 2.005 y 29 de Julio de 2.005, por los que se imponía a seis de los de los siete agentes de la Guardía Municipal del Ayuntamiento de Errentería que se negaron a realizar la prueba psicotécnica para el servicio con arma, una sanción de dos meses de suspensión de funciones.
10).- El 25 de Febrero de 2.004, Dª. Custodia solicitó al Oficial Jefe de la Policía Municipal de Errentería, el cambio de puesto de grupo con la agente número NUM000, sin que el Oficial Jefe de la Policia Municipal de Errenteria contestara a esta petición de Dª. Custodia .
El 20 de diciembre de 2.004, Dª. Custodia solicitó al alcalde del Ayuntamiento de Errenteria explicaciones por no haberse accedido a su solicitud de cambio de grupo, no constando que el alcalde contestara a esta petición de Dª. Custodia, ni que le diera explicación alguna sobre la no contestación a su solicitud de 25 de Febrero de 2.004. 11).- El 2 de Diciembre de 2.004, Dª. Custodia pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, con un diagnóstico de "síndrome ansioso depresivo", y mientras permanecía en esa situación inicio un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de Julio de 2.006, en la cual se reconocieron a Dª. Custodia las siguientes lesiones: "Trastorno depresivo severo con síntomas psicóticos. Trastorno depresivo servero con síntomas psicóticos no controlado con el tratamiento, que en el momento actual le incapacitan severamente para cualquier actividad sociolaboral"; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y reonociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 2.187,94 euros, catorce veces año, con efectos económicos desde el 2 de Junio de 2.006.
12).- Dª. Custodia recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de Julio de 2.006, al considerar que las lesiones que padecía eran imputables a la contingencia de accidente de trabajo, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº Dos, que resolvió el expediente por sentencia de 26 de Octubre de 2.007, que declaró que la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida a Dª. Custodia era derivada de accidente de trabajo, y condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social, a abonar a Dª. Custodia una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 2.533,16 euros, doce veces al año, con efectos económicos desde el 2 de Junio de 2.006.
13).- A comienzos del año 2.008, sin que conste la fecha exacta, Dª, Custodia inició un expediente administrativo para solicitar que se impusiera al Ayuntamiento de Errentería un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social que tiene reconocidas, al considerar que las lesiones que padece se debían a una falta de medidas de seguridad que el Ayuntamiento de Errenteria debía adoptar y no adoptó, expediente que fue resuelto por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Septiembre de 2.008, que entendió que no cabía imponer el recargo de prestaciones por falta medidas de seguridad que solicita Dª. Custodia .
14).- En el año 2.004, el Ayuntamiento de Errentería no había elaborado un...
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