SAP Madrid 236/2008, 9 de Abril de 2008
| Ponente | FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES |
| ECLI | ES:APM:2008:3463 |
| Número de Recurso | 122/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 236/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
Apelación RP 122-08
Juzgado Penal nº 15 de Madrid.
Juicio Oral 433-07
SENTENCIA Nº 236/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.
Dna. ELENA PERALES GUILLÓ.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)
En Madrid, a nueve de Abril de 2008.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 433/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito de hurto siendo partes en esta alzada como apelante Patricia y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de Septiembre de 2007, que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Sobre las 15:00 horas del día 4 de septiembre de 2007 el acusado con el fin de obtener un beneficio injusto cuando se encontraba en el Corte Inglés sito en la C/ Goya 78 de Madrid, subió a la cuarta planta y en una bolsa que llevaba comenzó a introducir diferentes prendas de ropa, en concreto en una caja forrada con papel albal que estaba dentro de la bolsa, introduciendo cinco cazadoras de la marca Small y otra de la marca Energy, cuyo precio de venta al público sería 417 euros, para descender de la citada planta y cuando se encontraba en la puerta de salida y pasar los arcos de seguridad es interceptado por Jorge y Jose Miguel, quienes le ocupan las citadas prendas que han quedado en depósito de El Corte Inglés.
El acusado es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 21 de julio de 2007 a pena de dos meses de multa por un delito de hurto".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
"Que debo condenar y condeno a Patricia como autor responsable de un delito de hurto responsable de un delito de hurto en grado de tentativa de los art. 234, 16 y 62 del CP. Concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de cinco meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las costas del juicio".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Patricia, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 de Abril de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló inmediatamente para la deliberación.
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de hurto en grado de tentativa habiendo interpuesto recurso de apelación la representación letrada de la defensa al considerar en primer término que se ha incurrido en una incongruencia omisiva al no haberse resuelto en sentencia la cuestión planteada por la defensa en relación a la necesidad de restar el importe del IVA al valor del bien objeto de sustracción y en segundo término y desde el fondo del asunto, considera el apelante que dicho IVA ha de restarse al valor o precio de la mercancia sustraída en cuyo caso el hecho constituiría falta y no delito.
En relación a la primera cuestión (incongruencia omisiva) la sentencia del Tribunal Supremo 23/2001 (RJ 2001\26), señalaba refiriéndose a la STS de 28 de diciembre de 2000 (RJ 2000\10341 ), que la "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio [RTC 1987\192], 8/1988, de 22 de enero [RTC 1988\8] y 108/1990, de 7 de junio [RTC 1990\108], entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 [RJ 1990\8507], 19 de octubre de 1992 [RJ 1992\8346] y 3 de octubre de 1997 [RJ 1997\6997 ], entre otras...
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