ATS 2595/2006, 14 de Diciembre de 2006

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art.850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

1. El recurrente considera que los testimonios de los testigos propuestos por la parte y rechazados por la Sala eran relevantes para demostrar la inexistencia de perjuicio patrimonial de la sociedad. Los testigos omitidos eran los representantes de la misma.

2. Para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, y especialmente las posibilidades de que la comparecencia del testigo sea posible.

   La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración, así como que la comparecencia sea posible (STS 11-5-04 ).

   Cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a la firme convicción en relación con el punto controvertido a través de otros elementos probatorios legalmente allegados y racionalmente valorados, sin posibilidad de que la diligencia no practicada fuera susceptible de modificar la convicción sobre dicho extremo y, por consiguiente, el fallo de la sentencia, la prueba omitida no tendrá carácter de "necesaria" y, por ello, su no práctica no ocasiona un quebranto real y efectivo del derecho de defensa (STS 17-11-03 ).

3. Las alegaciones del motivo están referidas a dos de los testigos propuestos, administradores de la sociedad de autos, cuyas declaraciones, dice el recurrente, son necesarias, informando sobre el estado de las cuentas aprobadas en 2004 y el estado de las cuentas internas sociedad-socio referidas a los años en los que se sitúan los hechos enjuiciados que expresa la documentación social. Y es irrelevante, añade, que los testigos no fueran administradores en el momento de los hechos pues el conocimiento que deben transmitir a la Sala se ha adquirido con posterioridad con ocasión de la elaboración y aprobación de las cuentas anuales de la sociedad en 2004 en el momento en que ya eran administradores de Medina Almar SL, siendo indiscutible la necesidad de que testimonien expresando su voluntad de no ejercitar acciones por no considerar perjudicada a la sociedad en un delito que requiere denuncia previa de la persona agraviada.

   Pero es que los testigos como el propio motivo reconoce no lo son de los hechos enjuiciados, que se remontan a los años 2000, 2001 y 2002, es más, existió incluso una administración judicial, y en orden a un testimonio que tuviera por objeto un informe sobre el estado de cuentas, su necesidad no consta habida cuenta de que se practicó la oportuna prueba pericial contable.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del art.5.4 de la LOPJ por conculcación del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El motivo es reiteración del anterior desde una perspectiva constitucional lo que no desvirtúa su improcedencia como se desprende de lo antes argumentado y a la vista de que el recurrente expone que guarda estrecha relación con el anterior, por lo que reproduce lo ya expuesto. Nada cabe añadir a lo dicho, pues.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que las conclusiones fácticas de la sentencia carecen de soporte probatorio, refiriéndose especialmente a la reiterada expresión "haciendo suyas o apropiándose". Y en el desarrollo del motivo aduce que la propia fundamentación de la sentencia reconoce que no se ha acreditado que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del agente y que falta la certeza sobre la cantidad concreta de la que pueda haberse apropiado el acusado y la convicción necesaria para establecer como sustraída una cantidad de dinero definitiva. Sobre este hecho no hubo prueba alguna.

2. El recurso de casación no es instrumento apto para llevar a cabo una nueva valoración de los elementos probatorios ya analizados por la Resolución recurrida, sino que, en el caso de alegación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles (STS 8-2-05 ).

3. El acusado fue condenado a tenor del factum porque, resumidamente, siendo socio al 50% de la entidad Medina Almar SL, y administrador mancomunado de la misma, junto al acusador Fernando, concertó en 2001 diversas operaciones de venta de inmuebles, que la sentencia detalla, actuando a espaldas de su socio y ocultando el carácter mancomunado de su administración, y suscribió así el sólo en nombre de la sociedad los contratos y percibió y dispuso de, al menos, parte del dinero recibido por las ventas de las viviendas que promovía Medina Almar, quedando en unos casos con el metálico que recibía y en otros en que se hacía entrega de cheques los endosaba a favor de la entidad Nerja-Almirante SL de la que era titular y administrador único abonándose su importe en la cuenta corriente de esta entidad. Y al requerirle su socio Fernando el reintegro de las cantidades desviadas hizo caso omiso; igualmente, en documento privado adquirió en 1999 unas parcelas de las cuales cedió el 50% a Fernando acordando constituir una sociedad para promover la construcción sobre las mismas -Medina Almar SL- aportando los contratos sobre los terrenos a la sociedad. Y presentada demanda por Fernando para obtener la disolución de la sociedad se designó administrador judicial de la misma en octubre de 2002 pese a lo cual el acusado aprovechando que el designado no había tomado posesión del cargo consiguió que el vendedor de las parcelas le elevara a escritura pública el contrato ocultando a éste y al notario que una de las parcelas -F-4- había sido aportada a la sociedad y otorgando seguidamente escritura de obra nueva y división horizontal, todo a su nombre, y vendió en escritura pública dos de las viviendas promovidas por Medina Almar sobre la parcela inscribiendo las restantes a su nombre que quedaron así fuera del activo de la sociedad. Presentado escrito de acusación en este procedimiento, el acusado por escritura pública reintegró a la sociedad la citada parcela como ampliación de capital en especie. Y este relato se asienta en el resultado de las pruebas que expone la sentencia recurrida y que conforme a su racional valoración constituyen soporte suficiente de la convicción de condena; así, se menciona en primer lugar la prueba documental y se reseñan las restantes pruebas practicadas en la vista: para acreditar las ventas de viviendas, los testimonios de las testigos en cuyos despachos se efectuaron, y las manifestaciones del acusado que reconoce las operaciones y el endoso del dinero -en su mayor parte-; junto a ello los documentos bancarios, de venta o reserva y testimonios de cheques obrantes en autos; en cuanto a cantidades de dinero percibidas por obras a realizar también las reconoce en gran parte el acusado, corroboradas las entregas por testigos en el plenario. También es prueba de cargo expuesta en sentencia la declaración del administrador judicial sobre cantidades percibidas por el acusado no ingresadas en la sociedad, así como el informe pericial contable sobre importantes sumas que no tuvieron entrada contable en la cuenta de anticipos de clientes o de entrada de tesorería (cajas o bancos). Los hechos relativos a la parcela F-4 aportada a la sociedad no son expresamente negados por el acusado y constan documentalmente así como corroborados por el administrador judicial y el vendedor de los terrenos.

Los hechos probados responden por lo tanto al resultado de las indicadas pruebas de las que la sentencia da cuenta razonada lo que no obsta para que la Sala exponga no sólo las concretas reflexiones que cita el recurrente en su motivo sino otras más fundadas en cuyo seno se insertan aquéllas, difiriendo a un juicio civil las acciones correspondientes al perjudicado. Existe pues prueba lícita de cargo que acredita la comisión de los hechos y que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal de instancia con la consiguiente enervación de la presunción de inocencia que invoca el recurrente.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio in dubio por reo, en su aspecto normativo.

1. Alega el recurrente que el Tribunal ha condenado a pesar de exteriorizar de forma expresa una duda sobre la concurrencia de circunstancias fácticas determinantes para subsumir el hecho en el tipo penal aplicado. Y extensamente analiza los razonamientos de la Sala de instancia acerca del perjuicio patrimonial que deberían haber conducido, dice, a la absolución, concretando como resumen la duda respecto de qué percepciones de las que el acusado recibió por ventas iban destinadas a saldar deudas y pagos propios de la dinámica comercial de Medina Almar, porque el delito de administración desleal requiere la prueba del perjuicio patrimonial y si cabe la hipótesis de que los fondos se destinaran por el administrador a la dinámica comercial normal de la empresa administrada no es posible fundar la subsunción de los hechos en el tipo penal.

2. El principio procesal "in dubio pro reo" no obliga al Tribunal a dudar sino a resolver las dudas en favor del reo (STS 14-10-03 ).

3. El Tribunal de instancia manifiesta su falta de convicción sobre la cantidad concreta de que puede haberse apropiado el acusado y a esa reflexión dirige las argumentaciones que el recurrente sustenta en apoyo de su denuncia; pero en modo alguno la dificultad que la sentencia expone para tal concreción y el hecho de que por ello haga reserva de acciones civiles al perjudicado evidencia una duda sobre la concurrencia de un elemento del tipo como pretende el motivo; por el contrario la sentencia afirma que concurren pues a juicio de la Sala todos los elementos que exige el tipo penal del art.295 del CP del delito societario en concurso entendido como integración y subsunción conceptual con una apropiación indebida por gestión fraudulenta del socio que perjudica patrimonialmente a la sociedad aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del agente, y afirma igualmente la autoría del acusado, que con abuso de sus funciones y ocultándolo al otro socio ha llevado, dice, a cabo actos de disposición sobre inmuebles objeto de la sociedad por los que percibía las cantidades de dinero relatadas disponiendo de las mismas con exclusivo designio suyo contrayendo igualmente obligaciones que eran propias del objeto social por las que percibió cantidades de dinero que no tenían el reflejo contable necesario todo ello en detrimento del patrimonio social y en claro fraude al mismo, con evidente merma o exclusión de los beneficios comerciales que correspondía percibir a Medina Almar. Ninguna duda muestra la Sala - excepto la referida a la cantidad concreta o cuantía en que haya podido enriquecerse el acusado sin causa jurídica en detrimento de la sociedad, lo que determina la reiterada reserva de acciones civiles- sobre la comisión del delito y la condena del recurrente.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Los documentos que cita el recurrente son el acta de manifestación de los representantes de la sociedad Medina Almar SL en la que la sociedad manifiesta no resultar perjudicada por estos hechos, y en particular las hojas del Libro Mayor correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002; el libro de órdenes del Colegio Oficial de Arquitectos; documentos acreditativos del pago de seguros sociales y documentos acreditativos del pago de retenciones a cuenta del IRPF.

   Y en el desarrollo del motivo afirma que los documentos acreditan que la sociedad nada tiene que reclamar al acusado, y que la empresa constructora fue Nerja-Almirante y que los fondos recibidos en depósito por el recurrente procedente de la venta de las viviendas fueron destinados a sufragar gastos. En definitiva, que la sociedad Medina Almar era deudora de la constructora por gastos de producción.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).

3. Los documentos que el recurrente menciona no sólo entran en contradicción con otras de las pruebas practicadas en autos, como las manifestaciones del socio denunciante o del perito contable sino que han sido valoradas por la Sala en el sentido de apreciar que, por ejemplo, según el libro de órdenes la empresa constructora es Nerja-Almirante, pero que no hay determinación de qué percepciones de las que el acusado recibió iban destinadas a saldar deudas y pagos y cuáles incorporó a su patrimonio. Y en todo caso los citados documentos no acreditan que la entidad del acusado fuera acreedora de la sociedad Medina Almar. Ni tienen relevancia alguna en orden a la actuación del acusado respecto de la parcela F-4, cuyo reintegro a la sociedad se valoró por la Sala como sustento de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.849.1 de la LECrimpor infracción del art.296 del CP .

1. Aduce el recurrente que la ausencia de denuncia de la sociedad -su representante legal- impide un pronunciamiento condenatorio al sujetarse el delito societario a una condición de perseguibilidad no cumplida. Dice que la sentencia consideró perjudicado el patrimonio social únicamente y por ello remitió al proceso civil al socio que se siente perjudicado cuya pretensión resarcitoria no guarda relación con la causa penal. Añade que no hubo ofrecimiento de acciones a la sociedad a cuyos administradores no se les permitió comparecer como testigos.

2. El motivo parte de premisas infundadas, de un lado que no se ha formulado denuncia de la persona agraviada porque la sentencia considera que se ha perjudicado el patrimonio social y no el del socio denunciante y de otro, que no puede atribuirse a un socio frente al otro la tutela de los intereses de la sociedad cuando ésta tiene sus propios órganos de representación y éstos han manifestado notarialmente que no tienen voluntad de presentar denuncia. Como se relata en el factum de la sentencia, la sociedad de autos Medina Almar se constituyó por el acusado y el acusador particular el 17-1-00 suscribiendo cada uno de ambos socios el 50% del capital social y estableciendo que ambos socios serían administradores mancomunados; es evidente que la actuación del acusado difícilmente podría perseguirse si la denuncia hubiera de formularse por la representación social -ambos socios en administración mancomunada- y es evidente también que la persona agraviada -art.296 del CP - era el otro socio que sin duda alguna tiene legitimación para formular la denuncia; por otro lado, la sentencia no afirma que el perjuicio sufrido por éste sea ajeno a la causa, lo que hace la Sala es reservar las acciones civiles para la concreta determinación de la cuantía del perjuicio. Y, desde luego, ninguna legitimación podrían ostentar los testigos respresentantes legales a los que alude el recurrente para formular una denuncia por hechos que les eran completamente ajenos en el momento de su comisión y del inicio del procedimiento.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.295 del CP en relación con el 252 del mismo código .

1. El recurrente resume su denuncia aduciendo que no es posible apreciar abuso del cargo de administrador en su comportamiento ni puede apreciarse lesión del patrimonio social a pesar de que no hubiera ingresado las cantidades recibidas en depósito en la caja social pues el destino de esas cantidades habría sido en todo caso abonar las deudas de la entidad por lo que no se modificó sustancialmente el destino final del dinero. No hay prueba del elemento subjetivo del delito.

   Invoca que la Sala no excluye que el destino del dinero pudo ser en todo o en parte el sufragar gastos de producción y que la misma Sala admite en el factum que se consintió en determinadas ocasiones que la sociedad quedara obligada en actos en que sólo intervenía uno de los socios.

2. El recurrente se aparta en su argumentación del contenido del factum de la sentencia recurrida para entrar en el terreno de la valoración probatoria. Ya se vio qué hechos son los que el Tribunal estimó acreditados, y la Sala razona en orden a la complejidad derivada de que el acusado fuera titular exclusivo de la entidad constructora cuya intervención en la dinámica social de Medina Almar nunca fue objeto de convenio escrito, y de que la contabilidad se llevara con omisiones e irregularidades; la sentencia explica que de espaldas al socio mancomunado, ocultándoselo, así como a los terceros con los que contrataba, el acusado con abuso de sus funciones llevaba a cabo actos de disposición sobre inmuebles objeto de la sociedad por los que percibía las cantidades de dinero relatadas disponiendo de las mismas con exclusivo designio suyo, contrayendo igualmente obligaciones que eran propias del objeto social por las que percibió cantidades de dinero que no tenían el reflejo contable necesario todo ello en detrimento del patrimonio social y en claro fraude al mismo; sabedor del compromiso social que imponía la necesidad de actuar mancomunadamente con el querellante en todos los actos con trascendencia económica, realizaba en nombre propio ventas y ajustes percibiendo directamente el dinero que se le entregaba en metálico así como en cheques u otros documentos que procedía a endosar o ingresar en la cuenta de su empresa de la que era exclusivo titular que aún cuando pudieran haber sido en todo o en parte destinados a pagar gastos de producción significaban una evidente merma o exclusión de los beneficios comerciales de Medina Almar, pues todo beneficio económico correspondía a ésta y en definitiva a querellante y querellado en proporción del 50%. El hecho probado describe dichas apropiaciones así como el dato de que no hay constancia contable de ingresos en las cuentas de la empresa ni de pagos por la sociedad, y también describe la conducta llevada a cabo respecto de la parcela aportada a la sociedad. Actos perjudiciales para la sociedad y el querellante como lo viene a corroborar la reintegración de la indicada parcela en la sociedad que determinó la apreciación de una circunstancia atenuante.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim .

   Conforme a lo expuesto,