ATS, 15 de Febrero de 2007

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2.006 se acordó la confidencialidad del documento "Cuadro 4-detalle spot diciembre 2005" remitido por la Subdirección General de Recurso, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en fecha 30 de noviembre de 2.006 como ampliación del expediente administrativo correspondiente al presente recurso contencioso-administrativo.

Contra dicha providencia la representación procesal de las demandantes Asociación Española de Fabricantes de Pastas, Papel y Cartón y la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica ha formulado recurso de súplica, del que se ha dado traslado a las demás partes personadas por plazo de cinco días, habiendo transcurrido el mismo sin que se haya presentado escrito alguno.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D Eduardo Espín Templado Magistrado de la Sala.

Mediante la providencia de 14 de diciembre de 2.006 se acordó la confidencialidad del documento "Cuadro 4-detalle spot diciembre 2.005", aportado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en virtud de lo dispuesto por la Sala en el Auto de 27 de septiembre de 2.006, por tratarse "de datos comerciales cuyo conocimiento por empresas competidoras del sector pudiera perjudicar los intereses de Gas Natural".

Mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2.00s la parte actora interpuso recurso de súplica contra la citada providencia. En su recurso, las entidades recurrentes objetan que no se ofrece ningún fundamento legal para dicha decisión, siendo así que el único precepto en el que se menciona el secreto comercial o industrial es el artículo 37.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no resulta aplicable al supuesto de autos, ya que no nos encontramos ante un expediente relativo a materias protegidas por el secreto comercial o industrial, sino ante un expediente de modificación de tarifas del gas natural. Y el artículo 1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) establece que las actividades reguladas por ella se han de ejercer bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia.

Afirma también la parte actora que la confidencialidad no cabe en un expediente sometido a recurso contencioso administrativo, ya que el mismo ha de ser enviado completo (artículo 48.4 de la Ley de la Jurisdicción ) con la sola exclusión de los documentos clasificados como secreto oficial (apartado 6 del mismo precepto). En consecuencia, se aducen los principios constitucionales de contradicción e igualdad garantizados en el artículo 24 de la Constitución .

Sostiene también la parte que tampoco es un fundamento suficiente de la declaración de confidencialidad la interpretación de que el artículo 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es un desarrollo del artículo 105.b) de la Constitución, porque el citado precepto constitucional no guarda relación con el procedimiento contencioso administrativo, regulado por una ley propia. Y la Ley del Sector de Hidrocarburos no impone ninguna reserva a la obligación de las entidades que actúen en dicho sector de proporcionar a la Administración la información que les sea requerida. En consecuencia, no puede esgrimirse la confidencialidad en un posterior proceso contencioso administrativo.

Finalmente, entienden las entidades recurrentes que la aportación en su momento del referido documento al expediente administrativo de fijación de tarifas fue un acto voluntario del Gas Natural, ya que dicha sociedad no es un sujeto del sistema gasista e intervenía en el mismo a título particular. Por tanto, si aportó dicho documento voluntariamente no puede luego pretender ocultarlo al control judicial o que dicho control se efectúe sin auténtica contradicción.

Solicita que se levante la confidencialidad del referido documento.

En relación con el fundamento del tratamiento confidencial de datos o documentos en un procedimiento contencioso administrativo esta Sala ha dicho recientemente en sus Autos de 13 de julio y 5 de octubre de 2.006 (recurso ordinario 2/47/2.006 ) lo que sigue

"CUARTO.- [..] Esta previsión de la Ley de Defensa de la Competencia guarda coherencia con la regulación general del procedimiento administrativo contenida en la Ley 30/1992. El artículo 35.a) de dicha Ley consagra el derecho de los ciudadanos a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos, y el artículo 37 establece que los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. No obstante, en el propio artículo 37 se determinan las excepciones y modulaciones a aquel derecho de acceso, y así, en su apartado 4º se puntualiza que "el ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada" y el apartado 5º .d) matiza que el derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los expedientes "relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial".

Evidentemente, la declaración de confidencialidad acordada en el caso que aquí nos ocupa por el SDC y el TDC es plenamente coherente con esa regulación general del procedimiento administrativo, puesto que es la propia Ley de Defensa de la Competencia la que atribuye esa potestad e impone la limitación del derecho de acceso al expediente tramitado ante el Servicio o el Tribunal de Defensa de la Competencia, justamente porque en esta tipología de expedientes se examinan cuestiones atinentes a materias protegidas por el secreto comercial o industrial.

"QUINTO.- Pero todo lo dicho hasta el momento se circunscribe a los límites del procedimiento administrativo, cuando en la vía jurisdiccional concurren otras circunstancias que necesariamente han de ser ponderadas, por mor de la fuerza expansiva de los derechos consagrados en el artículo 24 de la Constitución

, que engloba, entre otros, el derecho a valerse de todos los medios de prueba considerados necesarios y que sean pertinentes. Dato éste que ha ponerse en relación con el hecho de que, a diferencia de lo regulado en el ámbito administrativo, el artículo 48.6 de la Ley Jurisdiccional únicamente permite de forma expresa la exclusión del expediente de los documentos formalmente declarados como secreto oficial y no prevé expresamente la no inclusión de los documentos a los que alcanzan otras medidas restrictivas de su difusión.

Se plantea, entonces, un posible conflicto entre los derechos de las partes procesales a articular su defensa con plenitud de medios y sin limitaciones indebidas y la protección dispensada por el Ordenamiento Jurídico a la información declarada confidencial por su afección a materias atinentes a secretos comerciales o industriales.

A la hora de resolver sobre el posible conflicto entre la confidencialidad de la documentación y las exigencias de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, en una contemplación integral del Ordenamiento Jurídico, hemos de partir de que las decisiones de declaración de confidencialidad efectuadas en sede administrativa no pierden vigor ipso facto por el hecho de que se impugne ante los órganos de la jurisdicción la resolución administrativa en cuyo procedimiento de adopción se realizó tal declaración. No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido velado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo. Se impone, pues, una valoración circunstanciada de cada caso concretamente examinado, a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente administrativo. Por eso, esta Sala, en Auto de seis de octubre de dos mil cinco, recaído en el Recurso Ordinario 533/1994, ha considerado que esta materia debe abordarse "desde la perspectiva conjunta de no provocar indefensión a ninguna de las partes en el proceso y, a la vez, mantener el equilibrio entre el conocimiento procesal de determinados datos relevantes para el éxito de las pretensiones pero simultáneamente amparados, en principio, por el secreto comercial", sin que sea dable una declaración formulada globalmente sobre la pertinencia o impertinencia de que conste en el expediente toda la documentación solicitada.

Esta doctrina no se opone, sino que más bien resulta complementaria de la que se expone en la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 17 de diciembre de 1991, recaída en el asunto Hercules Chemicals, a tenor de la cual, "el respeto del derecho de defensa no exige que la empresa implicada en un procedimiento pueda comentar todos los documentos que formen parte del expediente de la Comisión, puesto que no hay disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de comunicar sus expedientes a las partes interesadas (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, asuntos acumulados 43/82, antes citada, apartado 25 )".

En síntesis, la adecuada ponderación entre el derecho a la defensa y el respeto a la confidencialidad, tácita o expresa, de determinados extremos obrantes en el expediente, exige un esfuerzo analítico de las razones por las que se considera pertinente la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio, de raigambre anglosajona, a tenor del cual el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse, en este caso concreto, por referencia a cada uno de los documentos solicitados.

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, y visto que la parte recurrente hace una reclamación global de todos los documentos que echa en falta en el expediente administrativo del que se le dio traslado, es claro que no se puede acceder a tal pretensión en los genéricos términos con que ha sido formulada, toda vez que dicha parte no ha hecho el menor esfuerzo por singularizar y razonar su reclamación por referencia a cada documento, pese a que le habría sido posible hacerlo, pues al fin y al cabo los ha identificado con precisión y dispone de información sobre su procedencia y contenido en términos suficientes para cumplir esta carga procesal, no solo por el extracto que de todos y cada uno proporciona el índice facilitado por la Administración, sino también por su propia intervención en la fase administrativa ante el SDC y el TDC, en la que se recabaron, elaboraron y aportaron.

En definitiva, no habiéndose hecho una valoración circunstanciada de las razones por las que debe levantarse, en aras del derecho de defensa, la confidencialidad de aquellos documentos, debe prevalecer el interés en la salvaguardia de esa confidencialidad, por lo que no procede hacer entrega a la parte actora, en este trámite de formalización de la demanda, de los documentros amparados por la declaración de confidencialidad acordada por el SDC y el TDC." (fundamentos jurídicos cuarto a sexto del Auto de 13 de julio de 2.007 )

Y, en el Auto de 5 de octubre de 2.007, resolutorio del recurso de súplica contra el anterior, se afirmó:

"TERCERO.- Entrando al estudio de las alegaciones de los recurrentes, es de observar que se aferran a una contemplación aislada del artículo 48 de la Ley Jurisdiccional, olvidando que, como acertadamente apunta el Abogado del Estado, dicha Ley se integra en el Ordenamiento Jurídico concebido como sistema o grupo de normas que se relacionan e integran entre sí conforme a pautas hermenéuticas no necesariamente excluyentes. El hecho de que el artículo 48 únicamente prevea, como excepción a la entrega completa del expediente, la documentación clasificada con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, no supone que los órganos judiciales no puedan aplicar o tomar en consideración otras excepciones que resultan con claridad de lo dispuesto en normas diferentes.

Ya se señalaba en el Auto impugnado en súplica, y hemos de ratificar ahora, que el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus titulares. Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su artículo 199, dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento dispensa. Obvio es que los secretos comerciales afectan decisivamente a la misma subsistencia de las empresas en un entorno competitivo y en tal medida adquieren acomodo dentro de los derechos fundamentales a la propiedad (art. 33 CE ) y a la libertad de empresa (art. 38 CE ), singularmente dentro de este último, pues parece claro que del contenido esencial de ese derecho (art. 53.1 CE ) forma parte el derecho a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado y la creación y mantenimiento de la actividad empresarial puede verse gravemente lastrada si los secretos comerciales quedan desprotegidos. De ahí que la salvaguardia de la información comercial confidencial adquiera un nivel reforzado de protección que despliega su operatividad sobre el conjunto del Ordenamiento Jurídico y concretamente sobre la tramitación de los procesos contencioso-administrativos, sin que esta conclusión quede obviada por el hecho de que la Ley Jurisdiccional 29/1998 no haya contemplado expresamente esta categoría.

Mal podrían considerarse protegidos esos secretos si se aceptase la tesis de los recurrentes de que las declaraciones de confidencialidad acordadas por el SDC y por el TDC caducan (pierden vigencia, en expresión literal de su escrito) una vez que finalizado el expediente administrativo, éste entre en la vía jurisdiccional. Si así se admitiera en los extensos e incondicionados términos que los actores exponen en su recurso de súplica, se produciría una consecuencia inaceptable, cual es que el mero dato de la interposición formal del recurso y la consiguiente reclamación y entrega del expediente servirían para un acceso ilimitado a la documentación protegida. En estas circunstancias, la salvaguardia de la documentación confidencial quedaría desprovista de cualquier utilidad práctica y eso no puede haber sido querido o aceptado por el legislador.

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, ningún derecho, ni aun los fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela. Por eso no resulta decisivo defender, so pretexto de la fuerza expansiva del artículo 24 de la Constitución, una interpretación de las normas procesales que daría al traste con el cualificado sistema de protección que el Ordenamiento ha diseñado para una materia tan relevante como es el secreto comercial de las empresas.

Cierto es que tampoco los límites de los derechos fundamentales son absolutos, pero justamente por eso el Auto recurrido en súplica apunta la necesidad de efectuar un juicio de ponderación, necesariamente casuístico, a la hora de valorar si ha de prevalecer la protección del secreto comercial o este ha de ceder ante el derecho de defensa.

Juicio de ponderación, que se despliega en el curso del proceso y que requiere de la colaboración de las partes procesales, a quienes corresponde la carga de aportar las razones que les asisten para reclamar el alzamiento de ese nivel de protección y el consiguiente acceso a la documentación protegida. Es, en efecto, carga de la parte que reclama la entrega no solo indicar que los documentos reclamados forman parte integrante del expediente administrativo (lo que va de suyo y no deja de ser una afirmación tautológica), sino también argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no confidencial sino que requiere forzosamente del estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama. Si las razones suministradas a tal efecto revisten suficiente vigor desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, el levantamiento de la confidencialidad será jurídicamente obligado. Por el contrario, si no se expone de forma satisfactoria la necesidad de acceso al material confidencial habrá de prevalecer el amparo que el Ordenamiento presta a la confidencialidad. Evidentemente, este juicio de ponderación es por principio casuístico e irreductible a categorizaciones preestablecidas.

Situados, pues, en esta perspectiva, no puede considerarse motivación suficiente a efectos del levantamiento de la confidencialidad la mera alegación, huérfana de mayores consideraciones, de que el documento concernido figura en el expediente y fue valorado por la Administración autora del acto ni es motivación suficiente la afirmación escueta de que ese documento resulta necesario para la articulación de la demanda, como tampoco puede justificarse tal pretensión en alegaciones genéricas de corte preventivo por las que se pretenda examinar globalmente determinados documentos únicamente para cerciorarse de su interés o intrascendencia. La declaración de confidencialidad esta reservada por el Ordenamiento Jurídico a unos organismos (el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia) configurados conforme a un status de autonomía funcional y dotados de amplios conocimientos para valorar cuestiones técnicamente complejas, en las que confluyen multitud de factores que afectan no solo a las partes en el proceso sino también a terceros e incluso a sectores completos de la actividad económica. Es precisamente la trascendencia social y económica de los datos que a través de esa declaración se protegen y su asentamiento en el juicio técnico de unos organismos que gozan formal y materialmente de reconocida autoridad científica en ámbitos tan intrincados y especializados, lo que determina que el levantamiento de esa confidencialidad no puede basarse solo en afirmaciones de principio. Al contrario, frente al vacío argumental en que nos encontraríamos si admitiéramos como suficiente ese orden de afirmaciones, es la argumentación de quien reclama la entrega del material confidencial, su contraste con las razones esgrimidas por las partes enfrentadas y su proyección sobre los motivos que justificaron el otorgamiento de la protección y el contenido mismo del material así protegido, lo que permitirá a esta Sala basar su decisión en algo más que planteamientos voluntaristas o apodícticos.

En definitiva, el examen de la confidencialidad se despliega a través de tres momentos o fases sucesivas. Un primer momento que corresponde a los órganos técnicos de naturaleza administrativa a quienes se les encomienda la inicial decisión sobre la declaración de confidencialidad. Un segundo momento, ya en el curso del proceso, en que la confidencialidad aún vigente y operativa se pone a disposición del órgano jurisdiccional ante la eventualidad de que deba ceder por mor de la preponderancia del derecho de defensa; y una tercera fase en que corresponde a la parte interesada en el conocimiento de esa documentación justificar ante el Tribunal la procedencia de su entrega a fin de que la Sala adopte la decisión procedente. Fase esta última que, como apuntaremos más adelante, puede tener lugar en la medida que el debate procesal haya alcanzado un nivel de desarrollo que nos permita formar un criterio sobre la cuestión asentado en bases más sólidas que las hasta ahora aportadas." (fundamento jurídico tercero)

El documento sobre el que versa el presente recurso de súplica fue remitido por el Subdirector General de Hidrocarburos mediante oficio de 28 de noviembre de 2.006 en el que se indicaba lo siguiente:

[...] Este cuadro representa el conjunto de las compras de gas natural en el mercado spot por parte del grupo GAS NATURAL durante el año 2005, y por tanto tiene carácter confidencial. Originalmente no formaba parte del expediente, ya que el expediente original se tramitó en septiembre y octubre de 2005, y este documento completo del año no estaba todavía disponible. [...]

Así pues el documento ahora aportado a instancias de la parte recurrente ha recibido tratamiento confidencial por parte de la Autoridad administrativa competente.

De todo ello resulta que la aplicación de los criterios expuestos en el razonamiento jurídico anterior conducen a la desestimación del recurso de súplica. Por un lado, la parte recurrente no ha acreditado en términos concretos la necesidad ineludible de conocer los datos que aparecen en el documento controvertido para el correcto ejercicio de su derecho de defensa en el presente proceso. No queda justificado, por tanto, que el citado documento declarado confidencial en el procedimiento administrativo deba perder ahora tal carácter, con el sólo fundamento de la genérica apelación al derecho de defensa o a la utilidad del mismo para el ejercicio de dicho derecho.

Por otra parte, esta Sala ha entendido en muchos otros casos precedentes que los datos comerciales de las partes que no sean públicos tienen, en general, carácter reservado, en la medida en que su conocimiento por parte de posibles competidores pueden ocasionar perjuicios de difícil previsión anticipada. Por ello y salvo que quede claro que el conocimiento de documentos de esa naturaleza sea imprescindible para el adecuado ejercicio del derecho de defensa de una parte procesal, las informaciones comerciales no públicas o no puestas en conocimiento voluntario por la parte a la que pertenecen deben conservar en el proceso judicial, en principio, el carácter reservado que les haya otorgado en el procedimiento administrativo el órgano administrativo competente.

Tampoco puede admitirse el argumento expresado por la parte actora para justificar el levantamiento de la confidencialidad de que la sociedad codemandada aportó dicho documento voluntariamente al procedimiento administrativo pues, aunque ello fuera cierto, no altera de ninguna manera el carácter comercialmente sensible de tal documento.

Procede, en consecuencia, mantener la confidencialidad del citado documento por incluir datos comerciales cuyo conocimiento público pudiera perjudicar a la entidad a la que pertenecen, sin perjuicio de que en un momento ulterior del procedimiento pudiera fundamentar la parte actora de manera específica y concreta la necesidad del conocimiento de los datos contenidos en dicho documento para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa, en cuyo caso la Sala acordará lo que proceda tras la pertinente ponderación de los derechos contrapuestos de las partes.