STS, 21 de Junio de 2012

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2009 (recurso 125/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Plaza Bernardas, S.L. contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Burgos de 20 de junio de 2006 sobre requisitos que deben cumplir los limitadores-controladores ubicados en locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal, a que se refiere el Anexo IV de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 2 de mayo de 2006, impugnándose también, por vía indirecta, dicha Ordenanza; sin hacer imposición de las costas procesales ocasionadas.

En el proceso que dicha sentencia vino a resolver la parte demandante solicitaba que se declarase la nulidad de la modificación de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones en relación con la regulación de los requisitos que deben cumplir los limitadores-controladores ubicados en los locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal y subsidiariamente, que se declarase no ajustado a derecho el Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 2006.

La sentencia de instancia, en su fundamento primero, después de fijar el objeto del recurso, sintetiza los motivos de impugnación aducidos por la parte actora en los siguientes términos:

PRIMERO.- (...)

Esgrime la parte actora los siguientes motivos de impugnación en su demanda rectora del procedimiento:

1º).- Que procede declarar la nulidad de la modificación de la Ordenanza de Municipal de Ruido y Vibraciones por concurrir vicio de nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 en su tramitación, toda vez que la parte actora formuló alegaciones durante su tramitación, desconociéndose si las mismas fueron o no resueltas, y toda vez que dicha Ordenanza se ha aprobado y se ha publicado sin haber notificado personalmente a dicha parte sobre las alegaciones formuladas y sobre la redacción finalmente aprobado, y por el contrario se le exige su cumplimiento mediante el Decreto impugnado; entiende que ese proceder administrativo vulnera las más elementales garantías y causa efectiva indefensión a la parte demandante. Y que como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha Ordenanza queda sin efecto el Decreto impugnado en el presente recurso al haberse dictado al amparo de dicha Norma.

2º).- Que igualmente mencionado Decreto impugnado no es ajustado a derecho por los siguientes motivos:

2.1º).- Por cuanto que ni dicho Decreto ni la Ordenanza que aplica no puede tener efectos retroactivos al menos en lo que respecta tanto sobre las modificaciones relativas a la consideración de zona saturada como la propia exigibilidad de la instalación de un limitador, y en el caso de no tenerlos no puede aplicarse al establecimiento que regenta la actora, toda vez que su licencia es del año1.987 y no consta que haya incumplido dicha licencia.

2.2º).- Porque tampoco es exigible la instalación del limitador al establecimiento de la actora, primero porque no consta la inclusión del establecimiento citado en ninguna zona saturada y si lo estuviera su inclusión estaría viciada al no haber sido parte en referido expediente; y segundo porque no se justifica la exigencia de la instalación del limitador porque no consta una actividad administrativa comprobadora con todas las garantías para el Administrado que acredite la consecuencia de la transmisión sonora por encima de determinados niveles.

2.3º).- Porque dicho Decreto causa indefensión al actor ya que en el mismo falta la suficiente identificación del acto para el establecimiento concreto de la actora de tal modo que por ello no sabe si se le está exigiendo o no la instalación de un limitador.

2.4º).- Porque el limitador-controlador exigido en el Decreto impugnado, teniendo a la vista lo dispuesto en el Anexo I,14 de la Ordenanza citada, se excede de dicha Ordenanza, quedando sin cobertura, al recoger información de las horas en las que se producirían las transmisiones molestas se está excediendo en la función que corresponde a dichos limitadores, amen de que si con dicha información se pretende controlar los horarios de funcionamiento de los establecimientos se estaría invadiendo una competencia que no corresponde al Ayuntamiento de Burgos, y que por ello no puede regularse por Ordenanza Municipal. 2.5º).- Porque el art. 46 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones del Excmo. Ayuntamiento de Burgos hace referencia expresa a las características de los sonómetros y en concreto que la precisión corresponderá a la clase "O" ó "1" de la Norma UNE-20- 464-90, y sin embargo los controladores-limitadores exigidos en el Decreto no cumplen con dicha normativa.

2.6º).- Y porque tampoco consta en los limitadores-controladores exigidos en el Decreto que se recurre el cumplimiento del reglamento electrotécnico, ni la homologación por la Consejería de Industria de la CCAA o Ministerio de Industria ni el sello CEE, circunstancia que abunda en la inexigibilidad de la instalación del limitador, por no ser ajustado a derecho

.

Tras exponer la sentencia, en su fundamento segundo, los argumentos de oposición aducidos por la Administración demandada, en el fundamento tercero la Sala de instancia aborda el primer motivo de impugnación, relativo a la nulidad de la modificación de la Ordenanza por defectos formales, y concluye, invocando la jurisprudencia de esta Sala, la improcedencia de que el recurso indirecto contra una disposición general se fundamente en las infracciones de procedimiento en las que se hubiese podido incurrir durante su elaboración ya que en el recurso indirecto sólo pueden aducirse motivos sustantivos y no los defectos formales, pues éstos deben alegarse en la impugnación directa contra la disposición. A partir de ahí, la Sala sentenciadora señala que la actora no esgrime ningún otro motivo de impugnación que denote la falta de conformidad a derecho del contenido de la referida Ordenanza o de alguno de sus preceptos. No obstante, a mayor abundamiento, la sentencia finaliza su razonamiento analizando los defectos formales invocados, para concluir que en la tramitación de la Ordenanza no se vulneraron las garantías de la actora ni se le ha ocasionado indefensión. El texto del citado fundamento es el siguiente:

(...) TERCERO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, cabe apreciar que la parte actora por un lado impugna indirectamente la Ordenanza Municipal de Ruido y vibraciones aprobada definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Burgos el día 10 de marzo de 2.006 y publicada en el BOP de Burgos el día 2 de mayo de 2.006; y por otro lado impugna directamente el Decreto de fecha 20 de junio de 2.006, dictado por el Alcalde-Presidente el Excmo. Ayuntamiento de Burgos sobre requisitos que deben cumplir los limitadores-controladores ubicados en los locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal, a que se refiere el Anexo IV de la citada Ordenanza. Y comenzando por aquella impugnación indirecta la parte actora en el suplico de su demanda solicita en primer lugar la nulidad de la modificación de la ordenanza donde se regulan los requisitos que deben cumplir los limitadores-controladores ubicados en los locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal, sin embargo examinado el motivo que esgrime para argumentar dicha impugnación indirecta se aprecia, como así se ha reflejado ya en apartado 1º) del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, se comprueba que en realidad pide la nulidad de la modificación de la Ordenanza de Municipal de Ruido y Vibraciones y ello por concurrir los defectos formales en la tramitación de dicha modificación que denuncia y que hemos reseñado. Por ello a este motivo de impugnación se pone el Ayuntamiento demandado primero porque no cabe apreciar los defectos denunciados y segundo porque no cabe impugnar indirectamente una disposición general por cuestiones de forma al entender que tales defectos de forma solo se pueden hacer valer mediante una impugnación indirecta.

Así dispone el art. 26 de la LRJCA en torno a la impugnación indirecta de las disposiciones generales lo siguiente:

"1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".

En interpretación y aplicación de mencionado precepto la Jurisprudencia ha venido ha confirmar y reiterar la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de procedimiento que se hubiese incurrido al elaborar el reglamento o disposición peral que se impugna indirectamente; de acuerdo con este criterio jurisprudencial en el recurso indirecto solo caben aducir motivos sustantivos, no defecto formales de la disposición general las cuales deben alegarse en todo caso con motivo de la impugnación directa de la misma. Este criterio es confirmado por múltiples sentencias del Tribunal Supremo, por todas ellas la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de fecha 3 de septiembre de 2.003, dictada en el recurso de casación núm. 165/2000 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate), con el siguiente argumento:

"El motivo debe prosperar porque el hecho de que la decisión de excluir los terrenos del sector de suelo urbanizable programado nº 1 del Plan General de Ordenación Urbana de Sant Pol de Mar obedeciese a un informe emitido en el curso del procedimiento para la aprobación de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Parcial del sector, tramitados simultáneamente, no es razón para sostener, como hace la Sala de instancia, que el recurso indirecto se basa en motivos formales o de procedimiento, sino que, por el contrario, se centra en la procedencia o no de excluir unos terrenos, que, según sostenía la recurrente, no formaban parte del cauce de la riera y, por consiguiente, no pertenecen al dominio público hidráulico, que, según, ella, fue la única razón por la que dichos terrenos, inicialmente incluidos dentro de ese sector industrial de suelo urbanizable programado, fueron en la aprobación definitiva excluidos por haber informado la Junta de Aguas que pertenecían al dominio público hidráulico.

No tratándose, pues, de defectos formales los que sirvieron de base para la impugnación indirecta de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Parcial, no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial citada por la Sala de instancia como fundamento jurídico de su decisión, que, por tal razón, debe ser anulada."

Aplicando mencionado criterio jurisprudencial al caso de auto y esgrimiéndose por la actora tan solo defectos formales para atacar indirectamente la modificación de las citadas Ordenanzas, es por lo que procede rechazar mencionado motivo de impugnación; y si a ello unimos que no se esgrime por la actora en su demanda rectora ninguno otro motivo de impugnación que denuncie la falta de conformidad a derecho del contenido de referida Ordenanza o de alguno de sus preceptos, no reseñando tampoco en su caso qué otros preceptos de rango superior se infringen por tales Ordenanzas que permitan discutir su conformidad a derecho, es por lo que ha de concluirse que procede en todo caso rechazar la impugnación indirecta de tales Ordenanzas, así como también rechazar la consiguiente pretensión de nulidad del conjunto de tales Ordenanzas o de los preceptos de las mismas (que no reseña de forma específica) donde se regulan los requisitos que deben cumplir los limitadores- controladores ubicados en los locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal. No obstante lo argumentado, y aunque ello es suficiente para rechazar mencionada impugnación indirecta, no debemos olvidar que la recurrente durante el período de información pública formuló alegaciones (folios 161 a 167), que sus alegaciones fueron examinadas por la Administración (folios168 a 187), y que en el acuerdo que aprobaba definitivamente tales Ordenanzas se rechazó tales alegaciones salvo una de ellas (folio 189); además este acuerdo intentó ser notificado hasta en tres ocasiones a la parte actora en el domicilio indicado no teniendo éxito dichos intentos por ausencia del destinatario en el domicilio señalado como así resulta de los folios 202 a 205; no obstante lo anterior tales Ordenanzas y el acuerdo que las aprueba definitivamente fue objeto de publicación en el BOP (folios 217 a 225, permitiendo esta notificación su impugnación directa ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa lo que no ha verificado la parte demandante, en ese momento ni tampoco con posterioridad. Es decir, que además de no poderse admitir la impugnación indirecta por presuntos defectos de forma en la tramitación del expediente de modificación de tales Ordenanzas, igualmente cabe concluir que en la tramitación de tales Ordenanzas no se ha vulnerado las garantías del actor ni tampoco se le ha causado indefensión formal ni material, toda vez que solo es imputable a dicha parte y no a la Administración que los tres intentos de notificación personal no pudieran tener éxito, amen de que tampoco existe duda ninguna de que la parte demandante ha podido tener conocimiento pleno del contenido de dichas Ordenanzas mediante su publicación en un periódico oficial

.

En el fundamento cuarto de la sentencia impugnada se aborda la cuestión relativa a los efectos retroactivos del Decreto impugnado y la Ordenanza en cuya aplicación se dicta, llegando la Sala sentenciadora a la conclusión de que las medidas adoptadas van dirigidas a regular y controlar el ruido y vibraciones que se puedan generar en el futuro, por lo que sus efectos se aplican a una actividad futura, sin que exista ningún precepto que restablezca la inaplicabilidad de la Ordenanza a los establecimientos que estén en funcionamiento con anterioridad a su entrada en vigor. El texto del citado fundamento es el siguiente:

(...) CUARTO.- El resto de los motivos esgrimidos en la demanda rectora van dirigidos a atacar el Decreto de la Alcaldía de fecha 20 de junio de 2.006. Comienza en este caso denunciando que ni dicho Decreto ni mencionadas Ordenanzas en cuya aplicación se dicta referido Decreto pueden tener efectos retroactivos al menos en lo que respecta a la consideración de zona saturada como a la exigibilidad de la instalación de un limitador. Sobre la presunta infracción del principio de irretroactividad de la citada Ordenanza la actora ni específica que preceptos (no reseña el número del artículo) de la misma establecen esa retroactividad, y menos aún reseñan qué preceptos de rango superior se infringen al respecto para concluir afirmando la falta de conformidad a derecho en dicho extremo de la Ordenanza. Esta consideración basta para no admitir la denuncia que formula la actora al respecto; pero si ello no fuera bastante tampoco dicha Ordenanza ni referido Decreto se aplica retroactivamente en lo que respecta a la zona saturada ni a la exigibilidad de la instalación de un limitador, toda vez que lo que la Ordenanza prevé y lleva a efecto el Decreto impugnado es prever tales consecuencias e imponer tales medidas o controles para la actividad que en lo establecimientos ya abiertos y autorizados o en los que se puedan abrir se desempeñe a partir de la entrada en vigor de dicha Ordenanza; es cierto, que en el caso de la actora tales imposiciones o limitaciones actúan sobre un establecimiento con licencia de actividad y de apertura anterior, pero tales medidas van dirigidas a regular y controlar el ruido y vibraciones que puedan generar en el futuro (a partir de la entrada en vigor de tales Ordenanzas) mencionados establecimientos, por lo que no puede hablarse de retroactividad por cuanto que los efectos de la Ordenanza se aplica a una actividad futura y no pasada; esta interpretación y aplicación en el tiempo que acoge la Sala es la que resulta del art. 2(ámbito) de dichas Ordenanzas, no habiéndose por el contrario previsto una disposición transitoria o adicional que establezca la no aplicación de lo dispuesto en tales Ordenanzas a los establecimientos en funcionamiento con anterioridad a su entrada en vigor o que establezca un plazo para esa adaptación; siendo también esa interpretación la que resulta del art. 3.1 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León , en cuyo desarrollo se dicta las Ordenanzas de autos, cuando dispone que "quedan sometidas a la presente Ley todas las actividades, instalaciones o proyectos, de titularidad pública o privada, susceptibles de ocasionar molestias significativas, alterar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o bienes". Buena prueba de que no se hace una aplicación retroactiva (entendida esta retroactividad en los términos que postula la actora) lo demuestra que la demandante no esgrimiera este mismo vicio o defecto en fase de alegaciones. En definitiva con el contenido de tales Ordenanzas y de mencionado Decreto, y con las dos medidas a las que se refiere la actora lo que se pretende es atajar la contaminación acústica que pueda acaecer con posterioridad a la entrada en vigor de tales Disposiciones, por lo que no se aprecia ni puede apreciarse aplicación retroactiva de tal disposición o de mencionado Decreto. Por lo expuesto procede también desestimar el recurso en este concreto motivo de impugnación

El fundamento quinto de la sentencia analiza la cuestión relativa a la inclusión del establecimiento de la parte actora en la zona saturada y la exigencia de instalación de un limitador en dicho establecimiento, cuestiones sobre las que la Sala de instancia razona del modo siguiente:

(...) QUINTO.- Denuncia la actora para impugnar mencionado que tampoco es exigible la instalación del limitador al establecimiento de la actora denominado "Bésame Mucho" ubicado en Calle Patio de las Bernardas núm. 5 (Burgos), primero porque según dicha parte no consta la inclusión del establecimiento citado en ninguna zona saturada y si lo estuviera su inclusión estaría viciada al no haber sido parte en referido expediente; y segundo porque no se justifica la exigencia de la instalación del limitador porque no consta una actividad administrativa comprobadora con todas las garantías para el Administrado que acredite la consecuencia de la transmisión sonora por encima de determinados niveles. También procede desestimar mencionado motivo de impugnación. Partiendo del dato irrefutable de que el citado establecimiento "Bésame Mucho", del que es titular la actora y al que se remiten en el presente caso el Decreto impugnado de fecha 20.6.2006, según resulta del folio 8vuelto, del presente recurso y del doc. 1 acompañado con la demanda, se ubica en la calle Patio de las Bernardas núm. 5, y que dicho establecimiento lo es de hostelería donde se utiliza en su funcionamiento equipos de música que alcanzan altos niveles sonoros como lo corrobora que en la propia licencia (aportada con la demanda) esta se refiera a "licencia para apertura de bar con megafonía), y que dentro de la zona declarada saturada conocida como "Las Bernardas" por el Decreto del Alcalde-Presidente el Excmo. Ayuntamiento de Burgos de fecha 1 de septiembre de 2.004 se encuentra comprendida expresamente el Patio de las Bernardas, no ofrece ninguna duda que dicho establecimiento se encuentra comprendido dentro de mencionada zona saturada.

Y no solo se encuentra dicho establecimiento comprendido dentro de mencionada zona saturada sino que además el mismo se encuentra comprendido entre los establecimientos destinatarios de dicha zona, para los cuales se prevé en dicho Decreto 1 de septiembre de 2.004, que no es objeto de impugnación jurisdiccional en el presente recurso contencioso-administrativo, que "instalarán controladores-limitadores en sus equipos de sonido, de acuerdo con las prescripciones que, en todo momento, marque la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones, o las Leyes u otras disposiciones reglamentarias que pudieran promulgarse, en el desarrollo de la Ley 37/2003, del Ruido, tanto de carácter estatal como autonómico". En todo caso una interpretación conjunta y sistemática del contenido de dicho Decreto de 1.9.2004 con lo previsto en el art. 33 y en el Anexo IV de las Ordenanzas de Ruido y Vibraciones permiten llegar a la conclusión de que el establecimiento de la actora está comprendido entre los establecimientos respecto de los cuales el Ayuntamiento podía, como así lo hizo mediante el Decreto impugnado, acordar imponer un equipo de control de ruido, así como la obligación de conectarse al sistema de transmisión de datos de que disponga el Ayuntamiento en ese momento, en definitiva acordar imponer el limitador-controlador con las exigencias y requisitos a que se refiere el Decreto recurrido.

Considera la Sala por lo expuesto que no existe ninguna duda sobre la inclusión del citado establecimiento en mencionada zona saturada; y no solo eso sino que como quiera que esta declaración no se verifica en el Decreto ahora impugnado sino mediante el Decreto antes dicho de fecha 1 de septiembre de 2.004, que no es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, es por lo que ha de concluirse que no puede ahora discutirse esa inclusión y tampoco si esa inclusión fue indebida o no, y si el establecimiento de la actora verificaba o no una transmisión sonora por encima de determinados niveles. La parte actora de no estar de acuerdo con su inclusión en mencionada zona saturada debiera haber impugnado directamente el Decreto de fecha 1.9.2004, lo que no consta que hubiera hecho en ningún momento, pero lo que no es posible formal y procesalmente es aprovechar la impugnación del Decreto de fecha 20.6.2006 para discutir la conformidad o no a derecho de citado Decreto de 1.9.2004, toda vez que ello implica claramente una desviación procesal. Por lo expuesto procede rechazar el motivo de impugnación enjuiciado en este fundamento de derecho

La alegación de la demandante relativa a la falta de suficiente identificación del establecimiento de la actora como destinatario del acto impugnado es examinada en el fundamento sexto, que la desestima por las siguientes razones:

(...) SEXTO.- También denuncia la actora con la finalidad de privar de legitimidad al Decreto impugnado de 20.6.2006 que su contenido causa indefensión a la parte actora ya que en el mismo falta la suficiente identificación del acto para el establecimiento concreto de la actora de tal modo que por ello no sabe si se le está exigiendo o no la instalación de un limitador. Considera la Sala que si bien es cierto que la identificación del establecimiento de la actora como destinatario de mencionado Decreto pudiera haber sido más precisa y detallada a través de la correspondiente relación de establecimientos afectados como destinatarios, sin embargo se considera que esta identificación ha sido suficiente y bastante como para no causar indefensión como lo corrobora que ese establecimiento aparezca como destinatario de la comunicación y notificación del Decreto y como lo corrobora que ello haya permitido a la parte demandante recurrir jurisdiccionalmente y esgrimir en su defensa los motivos y razonamientos que ha tenido oportuno, al entender que se le está imponiendo, a su juicio de forma indebida, la obligación de colocar en su establecimiento un limitador-controlador en las condiciones y con las características que se recogen en el citado Decreto. Por lo expuesto también procede rechazar este motivo de impugnación

.

En el fundamento séptimo se aborda, y también se desestima, el motivo de impugnación relativo a las características del control- limitador en relación con el registro de los días y horas en los que se producen los niveles de ruido, registro que el la Sala de instancia considera lógico y razonable, por las siguientes razones:

(...) SÉPTIMO.- [...] También procede desestimar mencionado motivo de impugnación por cuanto que el Decreto impugnado no vulnera la Ordenanza en el extremo discutido. Así si se pone en relación el Anexo I, 14 con el Anexo IV.2.b) ambos de dicha Ordenanza se comprueba que si bien es verdad que para dichos limitadores-controladores se prevé que son unos dispositivos que sirven para controlar el nivel de ruido en el interior de los locales de pública concurrencia, también lo es que la propia Ordenanza prevé en el Anexo IV.2.b) que tales aparatos deben disponer de los dispositivos necesarios para poder la función consistente en el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, para cada una de las sesiones con períodos de almacenamiento de al menos un mes, lo que necesariamente conlleva que ese almacenamiento de los niveles vaya acompañado también con el registro de las horas y días en que se ha producido tales niveles, lo que por otro lado parece no solo lógico y razonable sino totalmente necesario e imprescindible desde el punto de vista de la seguridad jurídica, no solo el conocer el nivel de ruido emitido sino también las horas o los tiempos en que se ha producido dicha emisión, ya que solo conociendo cuando se produce dicha contaminación acústica puede formularse denuncia por la presunta comisión de una infracción administrativa. Por tanto no cabe hablar de que el Decreto impugnado se exceda en este extremo respecto de la norma y menos aún que el Ayuntamiento pretenda con dicha regulación controlar los horarios de funcionamiento de los establecimientos. Una lectura detenida de la Ordenanza y del Decreto impugnado revela que no es ese control de horarios una finalidad alternativa o subsidiaria de la instalación de los limitadores-controladores. Por lo expuesto procede también desestimar mencionado motivo de impugnación

Por último, en el fundamento octavo de la sentencia se examinan, y se desestiman, los motivos de impugnación relativos al incumplimiento por los limitadores-controladores exigidos por el Decreto impugnado de los requisitos de homologación y requisitos técnicos exigidos en la Ordenanza y en el Reglamento electrotécnico, lo que se razona del modo siguiente

(...) OCTAVO.- Finalmente denuncia la parte demandante que el Decreto impugnado no es conforme a derecho: primero, por cuanto que los controladores-limitadores en él previstos infringen el artículo. 46 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, ya que dicho precepto hace referencia expresa a las características de los sonómetros y en concreto que la precisión corresponderá a la clase "O" ó "1" de la Norma UNE-20-464-90, y sin embargo los controladores- limitadores exigidos en el Decreto no cumplen con dicha normativa; y segundo, porque tampoco consta que los limitadores- controladores exigidos en el Decreto que se recurre cumplan el reglamento electrotécnico, ni la homologación por la Consejería de Industria de la CCAA o Ministerio de Industria ni el sello CEE; denuncia por tanto la parte actora en este caso que los limitadores- controladores exigidos en el Decreto impugnado no cumplen los requisitos de homologación ni los requisitos técnicos exigidos en la propia Ordenanza ni en el Reglamento electrotécnico.

El examen de este motivo de impugnación así como la valoración que se pide de esta Sala a cerca de si tales sonómetros (limitadores-controladores) cumplen o no las exigencias y requisitos técnicos para ellos previstos tanto en las Ordenanzas de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Burgos, como en la normativa de rango superior exige lógicamente que la parte actora, que es la que denuncia dicho incumplimiento, proponga una prueba pericial en forma específicamente destinada a acreditar los extremos de dicha denuncia y tales incumplimientos. Y en el caso de autos la parte actora no solo no ha propuesto esa pericial a verificar por perito designado judicialmente sino que se la limitado a proponer dos testigos peritos, que no han verificado ningún informe pericial en autos y que se han limitado a verificar unas manifestaciones verbales en su comparecencia a la vista del conocimiento y contacto que han tenido con dichos limitadores-controladores, pero tampoco esta pericial-testifical cumple el objetivo de haber realizado una informe pericial exhaustivo y detallado que describiese las características técnicas que tienen los limitadores-controladores impuestos por el Ayuntamiento en el Decreto impugnado así como las deficiencias técnicas que tienen los mismos y que implican incumplir las exigencias técnicas previstas para los mismos en la normativa aplicable. Es cierto que el perito testigo, el ingeniero técnico de telecomunicaciones D. Fabio en su comparecencia manifiesta verbalmente a preguntas de la actora que tales sonómetros impuestos en el Decreto no cumple la Norma UNE-20-464-90, tampoco el reglamento electrotécnico ni el Reglamento del Ruido de 2.007 que desarrolla la Ley 37/2003 sobre el Ruido, que los mismos verifican mediciones aleatorias, que no tienen fiabilidad y estabilidad en las mediciones, que no tienen control y garantías; pero tales manifestaciones adolecen de generalidad y de imprecisión y no vienen amparadas en un informe detallado, justificado y argumentado que precisara en qué concretos aspectos y datos se produce ese incumplimiento y esa falta de garantía; y no solo adolecen de generalidad y de imprecisión, sino que además tampoco la Sala en este concreto caso no puede olvidar que dicho perito formuló alegaciones a la modificación de las Ordenanzas de Ruido y Vibraciones durante su tramitación, oponiéndose a su aprobación, lo que lógicamente nos lleva a concluir que no es un perito objetivo e imparcial al realizar tales valoraciones por cuanto que con las alegaciones formuladas durante el trámite de información pública al que se sometieron tales Ordenanzas ha evidenciado su interés personal en que tales Ordenanzas no se aprobaran con el tenor que fueron redactadas y que luego se aprobaron.

También ha comparecido el perito-testigo D. Marino, ingeniero técnico industrial, quien tampoco ha verificado un informe o dictamen pericial en autos sino que se ha limitado a manifestar verbalmente en la comparecencia que conoce los limitadores- controladores a que se refiere el Decreto impugnado, que los mismos dan problemas, que presentan un nivel alto de incidencias, que no son fiables en sus mediciones, y que son técnicamente inestables. Considera igualmente la Sala que para poder anular el Decreto impugnado con base en las deficiencias técnicas que pudieran presentar los limitadores-controladores impuestos en el mismo no bastan manifestaciones negativas como las puestas de manifiesto por sendos testigos-peritos, sino que se exige una prueba mucho más razonada, extensa y motivada en la que con criterios técnicos se explique y se justifique las deficiencias que presentan tales aparatos, los incumplimientos técnicos de los que adolecen, así como las faltas de garantías y de fiabilidad que se les achaca.

Y considera la Sala que la exigencia de esta prueba es ineludible para poder estimar el recurso en este extremo, sobre todo porque por un lado la propia Ordenanza de Ruidos y Vibraciones impone a los limitadores-controladores unas exigencias técnicas, garantías de homologación, comprobación, certificación y calibración (artículos. 3, 28.15 de la Ordenanza) y un contrato de mantenimiento (Anexo IV de la Ordenanza; y porque por otro lado, el propio Decreto impugnado mantiene y reitera tales requisitos para los limitadores-controladores en su apartado 4, insistiendo en su homologación, en su verificación y calibración una vez al año, así como en un control de la idoneidad de tales equipos por los propios servicios técnicos. Ante tales garantías impuestas a tales controladores-limitadores, la ausencia de una prueba pericial practicada en forma con la amplitud y la justificación que exige la dificultad de la materia que se enjuicia, lleva a la Sala a concluir necesariamente rechazando también este motivo de impugnación. Y para comprender esta conclusión no podemos olvidar que el Ayuntamiento con el establecimiento de tales limitadores-controladores, autorizados al amparo del artículo 19 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , en definitiva lo que pretende es una finalidad tan legítima, necesaria y loable como prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica que pudiera prevenir de establecimientos como el de la actora, para así evitar y reducir los daños que de esta puedan derivarse para la salud humana, los bienes y el medio ambiente; en definitiva la medida que se pretende llevar a cabo por el Ayuntamiento pretende "la necesaria mejora de la calidad acústica de nuestro entorno" y por ello cualquier pretensión, como la de la actora, que busque impedir el establecimiento de dicha medida en las condiciones en que se impone por el Ayuntamiento tendente a dicha finalidad no solo debe venir amparada en una verdadera y prueba objetiva e imparcial, sino también en razones legales que evidencien que el Decreto impugnado incumple la normativa superior que dice desarrollar. Y como en el caso de autos no se han cumplido estas ultimas premisas es por lo que se desestima el motivo de impugnación enjuiciado en este fundamento de derecho. Todos los argumentos hasta aquí esgrimidos lleva a la Sala a desestimar el recurso, tanto la impugnación indirecta de las Ordenanzas de Ruido y Vibraciones como la impugnación directa del Decreto Municipal de 20 de junio de 2.006, y también a desestimar la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de su demanda

Por las razones expuestas la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la entidad Plaza Bernardas, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2009 en el que formula ocho motivos de casación, tres de ellos -los motivos primero, quinto y séptimo- al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los cinco restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el Tribunal de instancia admitió la prueba testifical-pericial propuesta por la recurrente, por considerarla pertinente, valorando luego la prueba en la sentencia de forma errónea practicada y exigiendo, para dar validez a la pericia de los testigo-peritos, que la prueba sea realizada por el cauce de la prueba pericial del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva dejar sin efecto el cauce probatorio utilizado. La Sala de instancia prescinde del contenido de la prueba y llega a conclusiones distintas a las que se extraen de la pericia practicada, sin que existan en el proceso otros dictámenes contradictorios. La Sala de instancia ha eliminado de hecho lo que previamente ha autorizado, generando indefensión.

   En relación a la prueba del perito Sr. Ezequiel , la recurrente alega que la Sala de instancia, con su admisión, la declaró pertinente y en el expediente ya constaba la participación del citado perito en la tramitación de la Ordenanza municipal, por lo que estos hechos eran previamente conocidos por la Sala. Por ello, de haber existido causa de parcialidad, según se recoge en la sentencia, la Sala de instancia debió inadmitir la prueba o ser objeto el perito de tacha ( artículos 343 y 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El modo de proceder de la Sala es contrario a derecho, erróneo y generador de indefensión ( artículo 24 de la Constitución ).

   En cuanto a la prueba del perito Sr. Gaspar , la valoración realizada por la Sala de instancia es contraria a la buena fe y a las reglas de la sana crítica.

   Por último, alega la recurrente que los técnicos se pronunciaron en términos claros y contundentes, sometiéndose a las preguntas del magistrado ponente, sin que hubieran comparecido al acto de la vista los restantes magistrados que componen la Sección. Además, recientemente el Ayuntamiento de Burgos ha adjudicado la instalación y mantenimiento de los controladores, reconociendo que los antiguos no funcionaban o presentaban deficiencias de comunicación.

2. - Infracción de los artículos 304 , 307 , 316.2 , 344.2 , 348 y 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia y doctrina constitucional que se cita en relación con la valoración de la prueba testifical-pericial, pues la sentencia admite su práctica para después rechazarla por no encontrarse amparada en un informe detallado, imponiendo a los peritos un modo de actuación que la Ley no prevé para estos casos de testigos cualificados.

3. - Infracción de los artículos 61.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues si el Tribunal de instancia consideró que era insuficiente la prueba testifical-pericial, por no fundarse en un informe, debió solicitar cuantas aclaraciones estimase pertinentes o bien conceder a la recurrente el término preciso para que la prueba admitida fuera reconvertida hacia una prueba pericial.

4. - Infracción de los principios de buena fe y confianza legítima y de la doctrina de los actos propios, pues no puede exigirse a los administrados una actuación- instalar un aparato controlador- que no puede cumplir su función de conectarse con el Ayuntamiento y por otra parte buscar otros mecanismos que funcionen correctamente.

5. - Infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 26 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por incongruencia omisiva por error, pues de la sentencia debía haber extendido su pronunciamiento al Decreto de 1 de septiembre de 2004 en el que se declaraba como zona acústicamente saturada aquella en la que se ubica el local propiedad de la recurrente.

6. - Infracción de los artículos 18 , 38 , 103.1 en relación con el artículo 43.2 y 45 de la Constitución , pues la Sala de instancia realiza una interpretación de la normativa contenida en la Ordenanza que es incompleta y generadora de indefensión, ya que la instalación de los limitadores impide que se puedan superar los niveles marcados y por ello no pueden producirse incumplimientos, siendo innecesaria la conexión a un centro de recepción, el control de datos y la constancia de los horarios en que los aparatos musicales están en funcionamiento.

7. - La sentencia incurre en incongruencia por error. La recurrente no cita preceptos y se remite a las alegaciones del motivo anterior, que da por reproducidas. A continuación indica que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum , pues justifica el control horario del limitador en la imposición de sanciones por transgredir los niveles de ruido, resolviendo sobre algo distinto a lo pedido.

8. - Infracción de los artículos 31 , 58 y 59.1 de la Ley 30/1992 , pues si bien es cierto que las impugnaciones por vía indirecta no pueden efectuarse por aspectos formales, en el caso planteado se omitió totalmente el procedimiento establecido, pues, siendo la recurrente titular de un establecimiento situado en una zona que pretendía declararse saturada, debió ser imperativamente citada y ser tomada como parte en el procedimiento previo al dictado del Decreto de Zonas Saturadas, dándole traslado para alegaciones y permitiéndole la aportación de documentos antes de resolver.

   Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida, declarándose el Decreto recurrido no ajustado a derecho, o que se devuelvan las actuaciones para se dicte sentencia que valide la prueba practicada.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 2 de marzo de 2010, y en la que se acuerda asimismo la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 7 de abril de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase su oposición al recurso de casación, lo que hizo la representación del Ayuntamiento de Burgos mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2010 en el que expone los fundamentos de su oposición y termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 19 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2213/09 lo dirige la representación de Plaza Bernardas, S.L contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 13 de marzo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 125/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquella entidad contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Burgos de 20 de junio de 2006, sobre requisitos que deben cumplir los limitadores-controladores ubicados en locales de pública concurrencia para conectarse al sistema de inspección automática municipal a que se refiere el Anexo IV de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones publicada en el BOP de 2 de mayo de 2006; y dirigido también, por vía indirecta, contra la citada Ordenanza.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación formulados, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia por error.

La recurrente alega la infracción de los artículos 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalando que la Sala de instancia admitió la prueba testifical-pericial propuesta por la recurrente, por lo que la consideró pertinente, interpretando luego en la sentencia de forma errónea la prueba practicada, exigiendo, para dar validez a la pericia de los testigos-peritos, que la prueba sea realizada por el cauce de la prueba pericial previsto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone dejar sin efecto el cauce probatorio propuesto por la parte y admitido por la Sala.

Ante todo debemos destacar los confusos términos en los que se plantea el motivo de casación y el desorden manifiesto en su argumentación, al invocarse al principio, en mayúsculas, la incongruencia por error de la sentencia, para desarrollar a continuación planteamientos dispares que no guardan conexión con aquella alegación inicial de incongruencia de la sentencia. Por ello, desde ahora lo anticipamos, el motivo de casación así planteado debe ser desestimado. Veamos.

El artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Por tanto , para comprobar que la sentencia cumple el requisito de congruencia se impone la comparación de la decisión judicial con las pretensiones de las partes y las cuestiones debatidas en el proceso.

En el proceso de instancia, la parte actora aducía, entre otros motivos de impugnación, que los controladores-limitadores previstos en el Decreto de la Alcaldía no cumplían los requisitos de homologación y requisitos técnicos exigidos en la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones ni los señalados en el Reglamento electrotécnico; y a fin de acreditar dichos extremos propuso la práctica de prueba testifical-pericial que fue admitida y efectivamente practicada a tenor de lo dispuesto en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se indica que "cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos".

El fundamento octavo de la sentencia recurrida se dedica al análisis del citado motivo de impugnación y a la valoración de la prueba practicada, señalando allí la Sala de instancia que los incumplimientos alegados requerían una prueba pericial en forma específicamente destinada a acreditarlos y que la parte actora se había limitado a proponer dos testigos-peritos que no han verificado ningún informe exhaustivo y detallado, cuestionando además la imparcialidad de uno de ellos. No obstante, la Sala de instancia examina a continuación cada una de las testificales-periciales practicadas, valorando las manifestaciones efectuadas como genéricas e imprecisas, desestimando el motivo de impugnación dada la ausencia de una prueba más razonada en la que, con criterios técnicos, se expliquen y justifiquen las deficiencias que presentan tales aparatos a tenor de la normativa que les resulta aplicable.

De lo anterior se desprende que la cuestión es analizada en la sentencia de forma congruente con los motivos de impugnación y las pretensiones de las partes, sin alterar los términos en los que discurrió la controversia procesal.

Por su parte, los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que también se citan como infringidos- regulan la procedencia de la práctica de diligencias finales a instancia de parte, en determinados casos (artículo 435.1), así como la posibilidad de que, excepcionalmente, por el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas o independientes de la voluntad y diligencia de las partes y siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos (artículo 435.2).

Vemos así que la práctica de diligencias finales se contempla en la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter excepcional; y al igual que en la Ley reguladora de esta Jurisdicción -artículo 61 - se configura como una facultad del Tribunal, que podrá o no acordar su práctica, sin que pueda exigirse al Tribunal que supla la obligación de las partes de acreditar aquellos extremos en los que fundamentan sus pretensiones ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo demás, la parte recurrente valoró en su escrito de conclusiones de forma satisfactoria la prueba testifical-pericial practicada; y luego la sentencia señala que dicha prueba carece de la relevancia probatoria que pretende atribuirse la parte actora. Con ello la Sala de instancia no hace sino cumplir su cometido, pues «... una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia » ( SsTC 94/2007, de 7 de mayo, FºJº 2 ; y 22/2008, de 31 de enero , FºJº 2.b/). Y, como explicaremos en el fundamento siguiente, esa valoración de la prueba no puede ser revisada ahora en casación.

Por último, y en respuesta al alegato que la recurrente inserta al final del motivo, debemos aclarar que las Salas de los Tribunal Superiores de Justicia se encuentran habilitadas legalmente para delegar en uno de sus Magistrados la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias ( artículo 60.5 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

En el segundo motivo de casación se alega la infracción de los artículos 304 , 307 , 316.2 , 344.2 , 348 y 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia y doctrina constitucional que se cita, en relación con la valoración de la prueba testifical-pericial, alegando la recurrente que la Sala de instancia admitió su práctica para luego después rechazarla, por no encontrarse amparada en un informe detallado, imponiendo con ello a los peritos un modo de actuación que la Ley no prevé para estos casos de testigos cualificados.

El motivo de casación debe ser desestimado.

Como hemos visto en el fundamento anterior, la Sala de instancia no sólo razona que en el caso que nos ocupa una prueba pericial basada en un informe técnico hubiera sido idónea para acreditar los incumplimientos normativos que la actora reprochaba a los aparatos exigidos por el Decreto impugnado; sino que, después de hacer esa consideración, la sentencia entra a valorar la prueba testifical-pericial practicada, según las normas de la sana crítica, calificando como genéricos e imprecisos los términos en los que se pronunciaron los testigos propuestos. Dicha valoración no puede ser cuestionada en casación, pues, ni se explica o razona que la sentencia haya infringido las reglas de la sana crítica, ni se justifica la concurrencia de cualquiera de los otros supuestos excepcionales en los que este Tribunal ha declarado que puede cuestionarse la valoración de la prueba en casación. Pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de 25 de marzo de 2002 (casación 9171/1996), FºJº primero ; 26 de febrero de 2008 (casación 2377/2005), FºJº cuarto ; y 8 de octubre de 2008 (casación 6220/2004 ), Fº Jº cuarto.

En el motivo tercero de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción del artículo 61, apartados 1 y 2, de dicha Ley .

En el planteamiento del motivo la recurrente alega que si el Tribunal de instancia consideraba que la prueba testifical-pericial era insuficiente, por no fundarse en un informe, debió solicitar cuantas aclaraciones estimase pertinentes o bien conceder a la recurrente el término preciso para que la prueba admitida fuera reconvertida hacia una prueba pericial y evitar así la causación de indefensión.

El motivo de casación debe ser desestimado por su carencia manifiesta de fundamento ( artículo 93.2.d/ de la Ley de la Jurisdicción ). De su contenido se desprende que en este motivo se está denunciando un error in procedendo, por no haber concedido la Sala de instancia un término para reconvertir la prueba testifical-pericial en prueba pericial; pero, siendo ello así, la recurrente debió formular el motivo por el cauce procesal del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que es el adecuado para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente; mientras que la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley de la Jurisdicción queda reservada para denunciar los errores in iudicando.

Por lo demás, nos remitimos a lo ya expuesto en los dos fundamentos anteriores en el sentido de que el artículo 61 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción contempla como facultades del juzgador -y no como obligaciones- la posibilidad de acordar la práctica de pruebas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto (artículo 61.1), así como la de, una vez finalizado el período de prueba y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria (artículo 61.2).

En fin, también hemos razonado en los fundamentos anteriores, y a ellos nos remitimos, que para desestimar el motivo de impugnación la sentencia recurrida no se basa en la mera constatación de que no había habido un informe pericial, sino que la Sala de instancia razona por qué considera que la prueba practicada (testifical-pericial) no ha logrado acreditar los incumplimientos de la normativa en los que, según la parte actora, incurrían los limitadores-controladores recogidos en el Decreto impugnado, sin que pueda exigirse al órgano judicial que supla la obligación de las partes de acreditar aquellos extremos en los que fundamentan sus pretensiones ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el motivo cuarto se alega la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima y de la doctrina de los actos propios.

En este motivo la recurrente aduce que mientras el Ayuntamiento de Burgos imponía la instalación de un controlador limitador que no funcionaba, obligando a un desembolso económico injusto e indebido, por otra parte buscaba otros equipos distintos que funcionaran correctamente, según se comprueba con el documento número dos adjunto al escrito de interposición del recurso de casación.

El motivo de casación no puede prosperar pues la recurrente no logró acreditar ante la Sala de instancia que los controladores previstos en el Decreto municipal impugnado incumpliesen los requisitos exigidos por la Ordenanza municipal, y, además, el recurso de casación no permite analizar cuestiones y argumentos de impugnación -como son éstos relativos a la infracción por la Administración de los principios de buena fe, confianza legítima y doctrina de los actos propios- que se formulan ahora por primera vez, pues no habían sido suscitados en el proceso de instancia, y que están dirigidos a cuestionar la actuación de la Administración sin dirigir crítica alguna a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Este Tribunal ha explicado en numerosas ocasiones que el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas o jurisprudencia aplicable -además de si se quebrantaron formas esenciales del juicio por haberse vulnerado normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión- y resulta imposible, siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que no fue debatida y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2006 (casación 7316/2003 ), 22 de enero de 2007 (casación 8048/2005 ), 7 de febrero de 2007 (casación 9707/2003 ) y 26 de enero de 2010 (casación 3441/2005). Por lo demás , como explica la sentencia de 26 de enero de 2012 (casación 3441/2005 ), tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 de la Constitución ) en el supuesto de que, sin las posibilidades de alegación y de prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión introducida en el recurso de casación, con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa.

Dichas razones obligan a rechazar el motivo de casación, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , esto es, por carecer manifiestamente de fundamento.

En el motivo quinto de casación se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 26 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por incongruencia por error-omisión de la sentencia.

En el planteamiento del motivo la recurrente señala que la impugnación indirecta de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones, en cuanto norma marco, conlleva la impugnación de los diferentes actos de desarrollo de carácter general que se hayan podido dictar en cumplimiento de sus previsiones, por lo que la Sala de instancia debió admitir la impugnación del Decreto de 1 de septiembre de 2004 que declaraba como zona saturada la denominada Zona de "Las Bernardas".

Este motivo de casación tampoco puede ser acogido.

En repetidas ocasiones hemos señalado que la congruencia es una exigencia procesal en cuya virtud el contenido de la sentencia debe guardar correspondencia con las cuestiones debatidas y pretensiones formuladas por las partes en el proceso ( artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional ). Además, hemos declarado en sentencia de 31 de marzo de 2009 (casación 11170 / 2004) que la modalidad incongruencia omisiva que aquí se alega se produce « (...) cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia».

Pues bien, se advierte con claridad que la sentencia aquí recurrida no incurre en la incongruencia que se le reprocha, pues, como acertadamente indica la Sala de instancia, el Decreto de 1 de septiembre de 2004 no fue objeto de impugnación, por lo que se encontraba fuera del ámbito en el que necesariamente ha de moverse el juzgador y que venía delimitado, únicamente, por el Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 2006 así como por la modificación de la Ordenanza Municipal de Ruido y Vibraciones aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Burgos el 10 de marzo de 2006 (publicada en el Boletín Oficial Provincial de 2 de mayo de 2006), según indicaba la propia recurrente en sus escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda, debiendo destacarse que en éste último escrito -demanda- formulaba sus pretensiones anulatorias en relación con las citadas disposiciones sin hacer referencia alguna al Decreto de 1 de septiembre de 2004.

Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de instancia es congruente con las disposiciones concretas que habían sido objeto de impugnación y las pretensiones formuladas por las partes; sin que pueda entenderse, como pretende la recurrente, que la impugnación indirecta de la Ordenanza de Ruido y Vibraciones conlleve, de forma implícita, la impugnación de todas aquellas disposiciones dictadas en desarrollo o aplicación de la misma. Más bien al contrario, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , es la concreta impugnación de un acto de aplicación o desarrollo -en este caso, el Decreto del Alcalde de 20 de junio de 2006- la que permite considerar impugnada también por vía indirecta la Ordenanza de 2 de mayo de 2006, y el proceso contencioso-administrativo se desarrolló en torno a las peticiones que las partes formulaban ante el órgano jurisdiccional, entre las que no se encontraba, en el caso que nos ocupa, el Decreto de 1 de septiembre de 2004.

En el motivo sexto se alega la infracción de los artículos 18 , 38 , 103.1 de la Constitución , en relación con los artículos 43.2 y 45 del propio texto constitucional.

Según la recurrente la Sala de instancia hace una interpretación de la normativa que se contiene en la Ordenanza incompleta y generadora de indefensión, pues la instalación de los limitadores impide que se puedan superar los niveles marcados y por ello no pueden producirse incumplimientos, siendo innecesaria la conexión a un centro de recepción, el control de datos y la constancia de los horarios en que los aparatos musicales están en funcionamiento.

El motivo de casación debe ser desestimado.

En relación con las cuestiones a que se refiere este motivo de casación sexto la parte actora se limitaba a indicar, en el fundamento jurídico cuarto de la demanda, que "...el limitador-controlador exigido por el Decreto recurrido, al recoger información de las horas en las que se producirían las transmisiones molestas, está excediéndose en la función que corresponde a dichos limitadores, y por ello, excede de lo previsto en la propia Ordenanza, quedando por tanto el Decreto que se recurre sin cobertura legal -marco jurídico- lo que debe implicar su declaración como contraria a derecho. Por otro lado, si lo que se pretende con dicha información es controlar los horarios de funcionamiento de los establecimientos, se estaría invadiendo una competencia que no corresponde al Excmo. Ayuntamiento de Burgos, y que por ende no puede regularse por Ordenanza Municipal".

En respuesta a ese planteamiento de la demandante, la sentencia recurrida señala: "...si bien es verdad que para dichos limitadores-controladores se prevé que son unos dispositivos que sirven para controlar el nivel de ruido en el interior de los locales de pública concurrencia, también lo es que la propia Ordenanza prevé en el Anexo IV.2.b) que tales aparatos deben disponer de los dispositivos necesarios para poder cumplir la función consistente en el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, para cada una de las sesiones con períodos de almacenamiento de al menos un mes, lo que necesariamente conlleva que ese almacenamiento de los niveles vaya acompañado también con el registro de las horas y días en que se ha producido tales niveles..." (fundamento jurídico séptimo de la sentencia).

De lo anterior se desprende que la infracción de los preceptos constitucionales que se citan en el motivo que estamos examinando ha sido alegada por primera vez ahora en casación, sin que dichas infracciones hubiesen sido planteadas ante la Sala de instancia ni analizas, por ello mismo, en la sentencia, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede ser introducida en casación, según hemos explicado en el fundamento quinto al examinar -y desestimar por la misma razón- el motivo de casación cuarto. Y como allí hemos expuesto, también con relación al motivo de casación sexto que ahora nos ocupa nuestro pronunciamiento, dado el momento procesal en que nos encontramos, no será de inadmisión sino de desestimación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , esto es, por carecer manifiestamente de fundamento.

En el motivo séptimo de casación se formulan en realidad dos motivos diferentes, a los que daremos respuesta de forma separada.

En primer lugar, la recurrente alega que la sentencia incurre en incongruencia por error, dando para ello por reproducidas las alegaciones efectuadas en el motivo sexto de casación así como las referencias jurisprudenciales recogidas en el motivo quinto. Pues bien, el motivo así planteado debe ser desestimado ya que carece en realidad de sustantividad propia, pues no razona por qué considera que la sentencia incurre en incongruencia por error, remitiéndose al desarrollo argumental del motivo sexto, en el que, como hemos visto, se denunciaba la infracción de determinados preceptos constitucionales que no habían sido invocados en el proceso de instancia; por lo que difícilmente puede ser incongruente la sentencia por no pronunciarse o hacerlo erróneamente sobre cuestiones que no han sido planteadas por las partes.

En segundo lugar, en el mismo motivo séptimo la recurrente alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum, porque al justificar el control horario de los limitadores-controladores está pensando en la imposición de sanciones por transgredir los niveles de funcionamiento, pronunciándose con ello sobre algo distinto a lo pedido.

Es claro que la sentencia de instancia no incurre en la desviación que se le reprocha; y no es cierto que la Sala de instancia formule su pronunciamiento pensando únicamente en la imposición de sanciones.

Según hemos señalado -véase el párrafo del fundamento séptimo de la sentencia recurrida que hemos reproducido en el fundamento anterior- la Sala de instancia razona por qué considera que el control horario encuentra respaldo en el Anexo IV.2.b/ de la Ordenanza, pues la función que dicha Ordenanza encomienda a los aparatos controladores-limitadores de llevar a cabo un registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor "...necesariamente conlleva que ese almacenamiento de los niveles vaya acompañado también con el registro de las horas y días en que se ha producido tales niveles". Y alcanzada esa conclusión, la Sala sentenciadora añade, como consideración de carácter adicional o complementario ("por otro lado") que "... parece no solo lógico y razonable sino totalmente necesario e imprescindible desde el punto de vista de la seguridad jurídica, no solo el conocer el nivel de ruido emitido sino también las horas o los tiempos en que se ha producido dicha emisión, ya que solo conociendo cuando se produce dicha contaminación acústica puede formularse denuncia por la presunta comisión de una infracción administrativa". Y concluye ese fundamento séptimo de la sentencia: "...Por tanto no cabe hablar de que el Decreto impugnado se exceda en este extremo respecto de la norma y menos aún que el Ayuntamiento pretenda con dicha regulación controlar los horarios de funcionamiento de los establecimientos. Una lectura detenida de la Ordenanza y del Decreto impugnado revela que no es ese control de horarios una finalidad alternativa o subsidiaria de la instalación de los limitadores-controladores. Por lo expuesto procede también desestimar mencionado motivo de impugnación".

La recurrente podrá discrepar de la interpretación jurídica efectuada por el Sala de instancia de instancia; pero es evidente que la sentencia no ha modificado los términos en los que discurrió la controversia procesal ni existe ningún desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, pues no se concede en la sentencia más ni cosa distinta de lo solicitado en la demanda.

Por último, en el octavo motivo de casación la recurrente alega la infracción de los artículos 31 , 58 y 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el desarrollo del motivo se aduce que, si bien es cierto que las impugnaciones por vía indirecta no pueden basarse en defectos formales en el procedimiento de elaboración de la disposición, en el caso planteado se omitió totalmente el procedimiento establecido, pues siendo la recurrente titular de un establecimiento con una serie de derechos y situado dentro de una zona que pretendía declararse saturada debió ser imperativamente citada y ser tomada como parte en el procedimiento previo al dictado del Decreto de Zonas Saturadas.

Vemos así que en el caso que nos ocupa el defecto formal que se denuncia ni siquiera se refiere a la Ordenanza impugnada por vía indirecta, sino a un Decreto municipal distinto que no había sido objeto de impugnación. En efecto, como hemos explicado en el fundamento sexto de esta sentencia, el Decreto de 1 de septiembre de 2004, de Zonas Saturadas, no fue impugnado por la parte recurrente, por lo que la recurrente no podía entonces, ni puede ahora en casación, cuestionar el procedimiento seguido para la aprobación del citado Decreto que había incluido su establecimiento en la zona saturada.

Así lo entendió correctamente la Sala de instancia, que expone en el último párrafo del fundamento quinto de su sentencia el siguiente razonamiento: "...la parte actora, de no estar de acuerdo con su inclusión en la mencionada zona saturada, debiera haber impugnado directamente el Decreto de fecha 1 de septiembre de 2004, lo que no consta que hubiera hecho en ningún momento, pero lo que no es posible formal y procesalmente es aprovechar la impugnación del Decreto de fecha 20 de junio de 2006 para discutir la conformidad o no a derecho del citado Decreto de 1 de septiembre de 2004, toda vez que ello implica claramente una desviación procesal" .

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Burgos.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .