SAP Las Palmas 90/2012, 30 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90/2012 |
| Fecha | 30 Abril 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA:
Dna. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
Dna. Yolanda Alcázar Montero
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de abril de 2012
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. Óscar Munoz Correa, actuando en nombre y representación de Higinio, y el planteado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 34/2011, que ha dado lugar al rollo de Sala 61/2012, en la que aparecen como partes apeladas las mismas, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala
En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Higinio, como autor responsable de un DELITO DE CORRUPCION DE MENORES, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del procedimiento.
Se decreta el comiso definitivo del equipo informático intervenido al que se le dará el destino legal. Se acuerda la destrucción, borrado o inutilización de los discos compactos intervenidos que contienen material pornográfico.
Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando el Ministerio Fiscal nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, denegado el recibimiento a prueba por auto de 29 de marzo de 2012 y no estimándose necesaria la celebración de vista,quedaron los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio . Por la representación procesal de Higinio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por haber incurrido el juez a quo, a su entender, en infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a usar los medios de prueba y todo ello en tanto que no existe ningún tipo de correlación entre la acusación efectuada y la sentencia dictada en tanto que fue condenado sin haber sido informado de la acusación en su contra por un delito por el que no fue acusado dado que el Ministerio Fiscal le imputaba un delito del art. 189.1b) y la sentencia lo condena por un delito del art. 189.2 lo que le genera una clara indefensión.
Tal y como se recogía en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 26 de octubre de 2009 si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,. ..sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...".
Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum", dabo tibi ius".
El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos:
-
Identidad de hechos.
-
Beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.
En tal sentido se puede citar la STC 204/98 según la cual "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio...", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "...tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo...", por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida - STS 195/03, de 15 de febrero -, pero no lo son la estafa y el robo - STS 1809/01 -, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.
Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe la necesaria homogeneidad entre el delito de tentativa de asesinato u homicidio intentados, que respecto de los hechos del apartado A) imputaba el Ministerio Fiscal a los acusados, y el delito de lesiones por el que ha condenado la Sala de instancia; no pudiéndose olvidar tampoco que la acusación particular ya en sus conclusiones provisionales le imputó a la recurrente un delito continuado de lesiones del art. 148.3o en cuya continuidad delictiva incluye también los hechos del apartado A) (fractura de húmero).
Con tales presupuestos como punto de partida la cuestión a analizar es si, en este caso, el delito objeto de acusación y por el que ha sido condenado el recurrente son o no homogéneos.
De la lectura del recurso parece deducirse que en modo alguno lo son dado que se afirma que la condena lo fue de forma sorpresiva y sin que exista ningún tipo de correlación entre uno y otro.
Sin embargo tales afirmaciones son claramente excesivas pues habiendo sido acusado el hoy recurrente por un delito previsto y penado en el art. 189.1 b, que sanciona al que vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición, por cualquier medio, de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere con estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuese desconocido, y habiendo sido condenado por el delito del art. 189.2, que sanciona la posesión para uso propio de material pornográfico en cuya elaboración se hubiesen utilizado menores de edad o incapaces, no se puede, ni mucho menos, considerar que no exista correlación entre ambas infracciones. De hecho el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 2010 deja muy clara la correlación entre ambos y así afirma que este extensísimo artículo, el 189 C.P. describe un tipo básico con dos modalidades (ap.1o), un tipo privilegiado (ap.2o) y un subtipo agravado (ap.3o). La letra a) del apartado 1o contempla tres modalidades típicas consistentes en la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, su utilización para elaborar cualquier clase de material pornográfico, donde se incluyen los reportajes fotográficos, vídeos......, o bien la financiación de
cualquiera de estas actividades. La letra b) del mismo apartado, aplicada por la Audiencia también en este caso, por exclusión y al objeto de evitar duplicidades con las actividades mencionadas, hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro, anadiéndose después de la reforma del 2003 la mera posesión para alguno de los fines anteriores, lo que supone la necesidad de que el Tribunal desarrolle la correspondiente inferencia. Ello es así por cuanto el tipo privilegiado, también después de la reforma senalada, castiga la posesión para uso propio del sujeto.
Por tanto, si el art. 189.2 prevé el subtipo privilegiado y el 189.1, en sus apartados a y b, el tipo básico, no se puede afirmar, sin más, que no existe relación alguna entre ambos delitos y tampoco se puede sostener que no cabe la condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación, resultando algo sorpresivo, porque, como ya hemos indicado, el principio acusatorio no impide que así suceda cuando estamos ante...
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