STS, 24 de Mayo de 2012

PRIMERO. - El día 29 de enero de 2010, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó Sentencia núm. 360/10 , desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo y D. David contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Málaga en el procedimiento ordinario núm. 440/03, desestimatoria a su vez del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga 6 de mayo de 2002, por la que se denegó la aprobación del proyecto básico reformado de dos viviendas y ampliación de sótano.

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia de la Sala de Málaga, la representación procesal de D. Cesareo y D. David interpuso directamente ante esta Sala el presente recurso de revisión al amparo del artículo 102.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción , que ha sido tramitado conforme a las prescripciones legales; y, una vez contestada la demanda por las representaciones procesales de D. Fausto y D. Florian y del Ayuntamiento de Málaga, y emitido el preceptivo informe por el Ministerio Fiscal, se confirió a las partes el plazo de diez días sucesivos para conclusiones, y, una vez transcurridos los sucesivos plazos, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de mayo, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

PRIMERO. - La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía objeto del presente recurso de revisión, cuyos datos esenciales constan pergeñados en el encabezamiento de la presente resolución, se funda, para desestimar el recurso de apelación, en los siguientes argumentos:

"PRIMERO.- Con fecha de 11 de abril de 1989, la Gerencia Municipal de Urbanismo acordó otorgar licencia para la construcción de 18 viviendas unifamiliares en la URBANIZACIÓN000 " de esta ciudad, entre las CALLE000 y DIRECCION000 . Con fecha 11 de octubre de 2001 se ordenó la paralización de las obras correspondientes a las parcelas NUM000 y NUM001 , que son de la propiedad de los recurrentes, por no ajustarse a la normativa de aplicación, ni a la licencia concedida, por incumplir el número de plantas y, por ende, la altura prevista de la edificación. Es por ello por lo que se redactó un reformado del proyecto básico cuya aprobación se denegó por idénticas razones y por medio de las resoluciones que constituyen el objeto de esta resolución.

Dígase de antemano que la urbanización que está delimitada por el viario antes referido se asienta sobre una vaguada en la ladera del monte que baja hacia el mar, en un eje norte sur, y que las parcelas que son de la propiedad de los recurrentes se sitúan en la parte más septentrional, en un plano, pues, más elevado respecto de aquellas otras construcciones que se sitúan más hacia el sur siguiendo la inclinación natural de la misma vaguada.

También que la obra proyectada básicamente, de conformidad con el planeamiento, era la de la construcción de una vivienda unifamiliar que constara de planta baja y planta primera y que su altura se mensura desde la rasante natural del suelo. Extremos estos que resultan incumplidos en la construcción de las edificaciones y que se intenta resolver mediante el reformado del proyecto básico cuya legalización devino imposible por contradecir el planeamiento y ser, por tanto, las obras emprendidas ilegalizables al contradecir los criterios del PGOU para el establecimiento de la cota de referencia de la edificación, la de 1'5 m por encima o debajo del terreno natural, de suerte que, prácticamente, la planta primera habría pasado a ser la baja, con lo que la construcción, de dos plantas, habría pasado a tener tres.

SEGUNDO .- Para mejor entender el alcance del reformado con el que se pretendía legalizar la obra en ejecución es preciso contrastarlo con algunas determinaciones del proyecto básico y, así, en la memoria del mismo se contempla una topografía muy accidentada con pendientes uniformes, hasta el punto de que la vivienda, funcionando como un dúplex invertido, ya que desde el exterior se accede a la planta de día para bajar, luego, a los dormitorios, dejando una cubierta plana con acceso desde el exterior de la vivienda, dada la pendiente del terreno, que no da posibilidades de conseguir amplios recintos llanos de jardín.

No corresponde, desde luego, con esa fisonomía el que presentan las construcciones paralizadas pues, en vez de seguir la pendiente descendente de la cota del terreno natural, conforme a lo anteriormente descrito, su planta se eleva en un plano horizontal desde la DIRECCION000 , al norte de la vaguada, siendo su acceso desde este plano y no desde la planta de día, como estaba proyectado. No puede dudarse de esta antinomia entre lo proyectado y autorizado por la licencia de obras y lo efectivamente ejecutado por cuanto se ha pretendido salvar la diferencia mediante un reformado del proyecto y la consecución de su legalización. Es decir, lo que se quiere conseguir, y la Administración lo deniega, es que las dos plantas de la edificación, en vez de estar deprimidas desde la rasante de la calle, se eleven sobre la misma, con una sensible ampliación de una planta sótano, de suerte que, contemplada la edificación desde el sur, ésta aparece, prácticamente con tres plantas y no con dos, como exige el planeamiento.

Es por eso que con el reformado lo que se hace es cambiar la rasante natural de inclinada a horizontal y, como se ha dicho, con una sensible ampliación de una planta sótano, desde la rectificación por parte del arquitecto redactor del proyecto básico y de su reformado, de la rasante natural del terreno pasando de inclinada con fuerte pendiente a, como se ha dicho, horizontal e, incluso, ligeramente, ascendente hacia el fondo de la parcela, desde la consideración que ese debe ser la rasante, si no la natural, si la resultante de las obras de urbanización previamente emprendidas cuando se construyeron los respectivos viales.

TERCERO.- Efectivamente, como sostienen las distintas partes, se trata de resolver cual debe entenderse como terreno natural, cuya rasante ha de tenerse en cuenta para poder legalizar las obras realizadas, desde aplicación del PGOU de 1997, el vigente cuado se insta la aprobación del reformado del proyecto básico, y, en este orden, debe acudirse a los informes técnicos que se han aportado a las presentes actuaciones. Siendo contradictorios los correspondientes a las partes apeladas y los de la parte apelante y, entre estos últimos, el resultante de la prueba pericial judicial practicada a instancia de esa última, no hay más remedio que acudir a la sana crítica y, desde ésta, destacar:

Que se trata de una urbanización situada en al ladera de un monte, el Gibralfaro, de esta ciudad y, en concreto en una vaguada. Por tanto, no hay más remedio que considerar como terreno natural el que desciende por aquella de norte a sur, resultando una topografía muy accidentada con pendientes uniformes, sin que ningún accidente natural en la formación de la vaguada pueda explicar la existencia de una plataforma horizontal, precisamente, la ocupada por las dos construcciones en cuestión, salvo la intervención del hombre y en forma de unas labores de urbanización de la que no hay constancia sino unas simples y elaboradas deducciones tendentes a la legalización de lo construido.

En este caso, ese concepto del terreno natural concordaría con su configuración en el PGOU, art. 13.2.2, es decir, el natural propiamente dicho, sin alteraciones o rellenos o excavaciones previas a la acción edificatoria sobre él. En caso de duda de tales alteraciones, el Ayuntamiento podrá dictaminar como terreno natural el teórico del perfil entre las calles superior e inferior. Ciertamente el citado precepto también contempla como terreno natural el resultante del movimiento de tierras realizado al amparo de proyecto de urbanización aprobados bien el que se recojan tales movimientos de tierras y perfiles resultantes. Como, se ha dicho, no hay constancia de tales proyectos y, mucho menos, con esas especificaciones, no pudiéndose sustituir esa formal exigencia con otras actuaciones fácticas, como se empeña en demostrar la parte apelante, incluso con el concurso del perito judicial que, en todo caso, sólo demuestra la existencia anterior de la plataforma sobre la que se asientan las construcciones contrarias al planeamiento, pero sin que pueda conseguir una conclusión conforme a la legalidad, al art. 13.2.2 del PGOU, en suma, al concepto de terreno natural, que es el que aquí importa. La referida plataforma, rara de apreciar de forma natural en una vaguada, pues sería el resultado, en todo caso, de un estancamiento de las corrientes de agua por un especial relieve del terreno, que no consta, no puede ser otra cosa que el resultado de la intervención del hombre, de su alteración por medio de rellenos.

Si se observan y se comparan los alzados laterales de ambos proyectos se puede apreciar de que forma los apelantes incumplen las normas del PGOU en lo que se refiere a la altura de las edificaciones pues, en el básico, la fuerte pendiente del terreno, que se tiene por natural, en el reformado ese accidente queda atemperado de suerte que permite la ampliación de la vivienda en sentido horizontal y su superior altura pues, desde el plano del terreno que ha de tenerse por natural y, por consiguiente, desde el art. 13.2.2 del PGOU, la edificación gana altura al elevarse sobre una rasante artificial y sobre el aumento, también en altura, del sótano, hasta el punto de constituirse sobre la debida rasante en una planta más, constituyéndose en la primera y, sobre ésta, dos más, con lo que se habría contrariado el planeamiento y justificado la denegación municipal que se recurrió y, con ella, el mantenimiento de la sentencia que desestimó en primera instancia el recurso contencioso-administrativo".

SEGUNDO. - El presente recurso de revisión se funda en el motivo previsto en el artículo 102.1.a) de la LJCA 29/1998 (consistente en haberse recobrado, después de pronunciada la sentencia firme, documentos decisivos no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado), aportando como documentos justificativos de la revisión: 1.- Proyecto de Construcción de las Calles de la URBANIZACIÓN000 , fechado en enero de 1964; 2.- solicitud de autorización de ese Proyecto presentada en el Registro Municipal de entrada el día 8 de agosto de 1964; 3.- denuncia de un particular acerca de vertidos de piedra en un viario con motivo de las obras de URBANIZACIÓN000 ; 4.- informe de Técnico Municipal en relación con la denuncia; y 5.- Decreto del Sr. Alcalde de 24 de septiembre de 1964, requiriendo al promotor la inmediata limpieza del camino obstaculizado por las obras. Arguyen los recurrentes, en resumen, que desconocían que la URBANIZACIÓN000 contaba con proyecto de urbanización, que ha permanecido oculto durante la tramitación administrativa de la licencia de obra denegada y durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo y el posterior recurso de apelación, lo que ha determinado que no pudieran valerse de dicho documento para acreditar que la plataforma en que se asientan las parcelas se realizó en el momento de ejecución de la Urbanización y al amparo del proyecto presentado ante el Ayuntamiento a dicho efecto. Añaden que se desconoce si el proyecto de urbanización cuenta con autorización municipal, pero habida cuenta de la envergadura de la URBANIZACIÓN000 , que no pudo pasar desapercibida por los responsables municipales, el hecho de que se solicitara autorización para su ejecución, y que un particular denunciara problemas derivados de las obras y de que el Decreto del Alcalde se limitara a requerir la limpieza de los escombros de la calle afectada y no ordenara la paralización de las obras, forzosamente inducen a pensar que dicho proyecto fue aprobado. Además, continúa, "Ante el silencio sobre este extremo (...) cabe acudir al PGOU de 1983 que reconoce la URBANIZACIÓN000 o al Plano levantado por el Servicio de Topografía y Cartografía (...), que certifica la adecuación de las edificaciones a la rasante del PGOU de 1983. Es decir en el supuesto improbable de que en los años 60 del siglo pasado no se hubiera otorgado aprobación al proyecto de urbanización, el reconocimiento de la misma por el Plan General de 1983 supondría su convalidación". Concluyen que "El proyecto de urbanización recuperado contiene una prescripción que resulta de indudable interés en relación con la creación de la plataforma en la que se asientan las dos parcelas de mis representados. En efecto en sus páginas 5 y 6 dice lo siguiente : " Relleno compactado a máquina en terraplenes: los rellenos se harán en lo posible, con materiales procedentes del banqueo más cercano para reducir al mínimo el transporte. Sólo se permitirá el transporte extra, cuando se compruebe la imposibilidad de obtener el material dentro de los doscientos metros de franquicia de las partidas anteriores (...)". Es decir que el proyecto prescribe con carácter imperativo que los desmontes del terreno procedentes de la ejecución de las calles se viertan en los terraplenes y a su vez se compacten. Esto es lo que ocurrió hace ahora 44 años al formarse la plataforma que ocupan las parcelas de mis representados, toda vez que es el único lugar de toda la Urbanización en la que tales desmontes se vertieron y compactaron. En consecuencia, dicha plataforma es el resultado del proyecto de URBANIZACIÓN000 y por razón de ello le es de aplicación el art. 13.2.2 del PGOU con la consecuencia de la legalidad de la obra ejecutada y el derecho a la concesión de licencia de obra conforme a la rasante resultante de dichas obras de urbanización...".

TERCERO. - Según el art. 102.1.a), existirá motivo de revisión: "Si después de pronunciada (la sentencia firme) se recobrasen documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado".

La doctrina de esta Sala ha fijado, como requisitos determinantes de la viabilidad del motivo revisional invocado (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -nunca susceptible de conformar una tercera instancia o de querer ser un modo subrepticio de reiniciar y reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme-) los siguientes: 1º) que el documento reputado como decisivo haya sido "recobrado" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia; 2º) que tal documento "sea anterior" a la data de la sentencia firme que se impugna, habiendo estado retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme; y 3º) que el documento sea realmente "decisivo" para resolver la controversia -en el sentido de que en una provisional apreciación puede inferirse que, de haber sido presentado oportunamente en el litigio, la decisión recaída en el mismo tendría distinto sentido-.

Por otra parte, es también exigible que los documentos no se encontraran en oficinas públicas, en las que no cabe apreciar retención de documentos ni fuerza mayor ni obra de la otra parte ( sentencia de dicha Sala Especial de 29 de febrero de 1984 , y en el mismo sentido, de hallarse el documento a disposición de los interesados, las de 14 de enero y 24 de junio de 1994).

CUARTO. - En el caso que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos.

Los recurrentes no han acreditado la imposibilidad de aportar los pretendidos documentos durante el periodo procesal oportuno en la instancia, limitándose a manifestar su convencimiento de que la URBANIZACIÓN000 no contaba con proyecto de urbanización, ya que en el Plan General de Ordenación Urbana de 1971 consta la citada Urbanización y las fechas de aprobación inicial y provisional de su plan parcial y proyecto de urbanización, que se señalan como 11 de abril de 1967 y 13 de enero de 1968, y, sin embargo, añaden que consultados los Libros de Actas de los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento, se comprobó que en las indicadas fechas no se habían celebrado sesiones por ese órgano, y que en el Libro de Registro de instrumentos de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga no existe referencia alguna respecto de la URBANIZACIÓN000 que acredite la tramitación de instrumento de clase alguna, concluyendo que la recuperación del documento en que fundan la revisión ha sido puramente casual, y se produce como consecuencia de actuaciones en el expediente administrativo de licencia de obras que no constan en el expediente administrativo unido a los autos.

Dado que la carga procesal de la aportación del documento de referencia correspondía a los recurrentes, que son los que se enfrentan y tienen como objetivo el que prosperara el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Málaga recurrida, la documental en cuestión podía haber sido llevada al procedimiento tramitado en la instancia y en la apelación de la misma forma que ahora se ha obtenido y traído a este recurso de revisión.

De otro lado, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala, no concurre ni fuerza mayor ni obra de la parte en cuyo favor se dictó sentencia que impidiese al actor el conocimiento o aportación a juicio de documentos, que, como los presentes, proceden de un archivo oficial público. Si los documentos que se dicen recobrados se encontraban todos, antes de la fecha de la sentencia, en oficinas y archivos públicos, no cabe apreciar retención de dichos documentos, ni fuerza mayor, ni obra de la otra parte que impidiesen a la actora su conocimiento ni su aportación a juicio. En ese sentido sentencia de 16 de noviembre de 2004 .

A mayor abundamiento, aun suponiendo una hipotética indisponibilidad de los mismos, ello no fué debido a fuerza mayor o a una actuación u omisión intencionada de la Corporación, sino, más bien, a una falta de la debida diligencia de los recurrentes (que debió instar, y no lo hizo, el recibimiento a prueba sobre la preexistencia del documento cuestionado y proponer y practicar los medios concretamente dirigidos a demostrar lo que ahora se argumenta en la demanda revisional, es decir, que en los archivos municipales existía un Proyecto de Construcción de las Calles de la URBANIZACIÓN000 ), sin que el presente recurso esté para suplir omisiones probatorias cometidas en la instancia, ni tampoco para intentar reabrir el proceso principal y tratar de obviar el déficit de la prueba en él practicada.

En definitiva, ni se ha acreditado la imposibilidad de aportar los documentos que se dicen recobrados en el periodo correspondiente de la instancia, ni que éstos estuvieran retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme. No hay prueba en este sentido, como exige la jurisprudencia de esta Sala.

QUINTO. - En tales condiciones, la necesidad de desestimar el presente recurso es de todo punto insoslayable, y todo ello con la imperativa imposición de las costas y condena a la pérdida del depósito a que obliga el artículo 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC, de 1881 (y 516.2 de la LEC 1/2000 , de 7 de enero), en relación con el 102.2 de la LJCA 29/1998.

Sin embargo, en cuanto a las costas, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , limita los honorarios de los Letrados de las partes recurridas a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de revisión interpuesto por D. Cesareo y D. David contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de apelación núm. 2048/07 , interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Málaga en el procedimiento ordinario núm. 440/03, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo indicado en el último fundamento jurídico, y la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, doy fé.-