SAP Barcelona 234/2012, 10 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 234/2012 |
| Fecha | 10 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 275/2011
DIVORCIO NÚM. 1009/2009
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ
S E N T E N C I A Núm. 234/2012
Ilmos. Sres.
Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO
Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 1009/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà a instancias de D. Lucio, contra Dª. Erica ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez en nombre y representación de D. Lucio, contra Dña. Erica, representada por el Procurador D. José Manuel Feixó Bergada, y desestimando la demanda reconvencional por ésta presentada, DECLARO LA DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 28 de abril de 1991 en Castelldefels, con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y con los siguientes efectos específicos:
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Custodia hijos sujetos a Patria Potestad: La guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, Sara y Carlos Miguel será compartida por ambos progenitores, D. Lucio y Dña. Erica, siendo también la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se acuerda la guarda compartida por semanas alternas de viernes a viernes a la salida del colegio o a las 17:00 horas cuando sea festivo o periodo no lectivo, salvo que las partes acuerden otra cosa. Las vacaciones escolares de Semana Santa, semana blanca y de Navidad se distribuirán por mitad, y las vacaciones escolares de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, por quincenas no consecutivas, correspondiendo, salvo acuerdo entre las partes, las primeras mitades y quincenas a la madre en los años pares y al padre los impares y viceversa.
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Sobre pensiones y subsidios: como pensión de alimentos en sentido amplio a favor de los hijos comunes, Anna, Carlos Miguel y Sara se fija que cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijos se hará cargo de todos los gastos que generen los mismos de alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio, suministros, y otros gastos de la vida diaria, y el Sr. Lucio se hará cargo de todos los recibos que se generen por la educación de sus hijos (educación, universidad de Anna, actividades extraescolares y deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material), que abonará directamente a los correspondientes centros así como del pago, en su caso, de la mutua medica de los hijos, y del pago de los gastos de móvil de éstos.
Los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes entendidos estos como los de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.
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Sobre el uso de la vivienda: El uso de la vivienda familiar se atribuye a Doña. Erica .
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Sobre la pensión compensatoria: No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de la demandante reconvencional, Doña. Erica .
No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal presentándose por cada parte el correspondiente escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.
Ambas partes recurren el pronunciamiento sobre la guarda de los dos hijos menores. El matrimonio tiene tres hijos, Anna nacida el NUM000 de 1991, Sara nacida el NUM001 de 1996 y Carlos Miguel nacido el NUM002 de 1999. La hija mayor ha decidido vivir con el padre. La sentencia ha acordado respecto a los menores la guarda compartida por semanas alternas. El demandante reitera su petición de guarda exclusiva, solicitando caso de mantenerse la guarda compartida un régimen de visitas para el verano. Reitera los argumentos vertidos en la demanda, sin cuestionar los argumentos de la sentencia que ha denegado la guarda individual del padre y en definitiva prima el papel que como padre tiene respecto a sus hijos, menospreciando la función materna. Subsidiariamente solicita se mantenga la custodia compartida con referencia a fundamentos genéricos que carecen de conexión con el caso concreto. La demandada solicita asimismo la guarda exclusiva. Alega en síntesis que el Auto de Medidas Provisionales de fecha 23 de marzo de 2010 atribuyó la guarda de los hijos menores a la madre y que cuatro meses después la sentencia ha adoptado una medida distinta sin que hayan diferencias importantes en las pruebas y en la realidad familiar, reiterando los argumentos que sostuvo en la contestación a la demanda respecto a la organización familiar consistente en que ha sido la madre la que se ha ocupado casi en exclusiva del cuidado de la casa y de la familia, con escasa ayuda del padre que la trata de forma denigrante y la descalifica como madre y cuestionando la valoración que ha hecho la sentencia del informe pericial. El Auto de Medidas Provisionales atribuyó la guarda de los menores a la madre por no existir relación entre ambos progenitores.
La sentencia apelada tiene en consideración para acordar la custodia por semanas alternas de ambos progenitores la flexibilidad horaria del padre que puede trabajar en el propio domicilio indicando que su horario laboral es mas extenso que el de la madre, el contenido de la exploración de los menores, y fundamentalmente el informe pericial cuya conclusión es que la opción óptima en esta familia sería la custodia compartida porque los menores desean mantenerse vinculados a ambos padres y con mucha probabilidad vivirían con naturalidad este tipo de custodia.
Hay que tener en consideración los criterios a valorar para acordar la modalidad de guarda que mejor se ajuste a los intereses de los menores establecidos en el artículo 233-11 del CCC, aun con carácter orientador.
Ciertamente y como se alega por la demandada recurrente uno de los criterios que se tienen especialmente en cuenta es el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar, y en este sentido ha quedado acreditado que era la madre la que se ha ocupado del cuidado material, directo y diario de los tres hijos, asumiendo el padre un rol más lúdico. Ello se deriva claramente del informe pericial en el que se indica la percepción de los hijos frente a cada una de las figuras parentales, otorgando a cada progenitor unos valores diferenciados, al padre un papel de protección y soporte y a la madre una mayor vinculación a la cotidianidad y a la intimidad comunicativa. Pero además del criterio referido deben valorarse los demás también recogidos en el citado precepto, criterios o factores que han de conducir en el presente supuesto a confirmar la modalidad de guarda establecida en la sentencia, sin que ello deba implicar ni un desmerecimiento de la labor materna llevada a cabo durante la mayor parte de la convivencia familiar, ni a un ensalzamiento de las habilidades paternas.
El Auto de Medidas Provisionales denegó en un principio la guarda compartida solicitada por el padre, pero...
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