SAP Madrid 459/2010, 30 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Fecha | 30 Julio 2010 |
| Número de resolución | 459/2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00459/2010
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 168 /2010
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
En MADRID, a treinta de julio de dos mil diez .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 144/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 168/2010, en los que aparece como parte apelante UNIFO S.A. representada por la procuradora Dña. MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE, y como apelado D. Elias representado por el procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, sobre reclamación de cumplimiento de contrato de permuta por su equivalente pecuniario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Navalcarnero, en fecha 6 de octubre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Elias, representado por el procurador don Evencio Conde de Gregorio, contra Unifo SA representada por la procuradora doña Myriam Álvarez del valle Lavesque;
Dos.- declaro incumplido el contrato privado de permuta de solar por edificación futura de 14.11.2002, elevado a público en escritura de 20.11.2003, por no haber entregado Unifo SA, en el plazo contractual, los metros cuadrados de viviendas, garajes y trasteros comprometidos con el demandante;
Tres.- y condeno a Unifo SA a cumplir dicho contrato, en su modalidad de cumplimiento por equivalente, y, en consecuencia, declaro el derecho del demandante a recibir TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (3.898.228,00) en concepto de equivalente pecuniario de la prestación a cargo de la demandada;
Cuatro.- dado que el demandante ya ha percibido, vía ejecución del aval otorgado por el Banco Popular Español SA en garantía de la prestación a cargo de Unifo SA, la cantidad de 2.110.000,00 euros, condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad restante hasta alcanzar dicho equivalente pecuniario, es decir, el importe de UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (1.788.228,00);
Cinco.- asimismo, condeno a Unifo SA al pago del interés legal sobre dicho principal desde el requerimiento notarial de 4.12.2007, y, desde la fecha de la presente sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;
Seis.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte UNIFO, S.A. al que se opuso la parte apelada D. Elias, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2010.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La demandada Unifo S.A. (en adelante UNIFO) se alza contra la sentencia de instancia oponiendo seis motivos.
En el primero denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 1255, 1281 y 1285 C.C .
Se basa en las cláusulas 2ª, 3ª y 4ª de la escritura publica de permuta por obra en la que se pactó, cláusula 2ª que a los efectos fiscales la permuta se valora en 2.110.000 #, que a los efectos del sorteo entre los litigantes para lograr unidades completas de viviendas, el exceso o defecto de metros cuadrados se compensaría en metálico tomando como valor de referencia el de 900#/m2 de vivienda, y en la 4ª se entregaba un aval bancario por el que se garantizaba el cumplimiento por parte de UNIFO de su obligación de entrega de las viviendas, garajes, y trasteros en el plazo comprometido, facultando al actor a ejecutarlo si así no fuera.
De acuerdo lo expuesto en las citadas cláusulas, el valor de la permuta era el de 2.110.000# teniendo en cuenta lo declarado en la cláusula 2ª, y el valor de compensación pactado por exceso o defecto de metros cuadrados en las adjudicaciones por el exceso de metros, unido a la entrega del aval en garantía de cumplimiento.
En el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts.1103, 1107 y 1154 C.C . por error en la valoración conjunta de la prueba, falta de ponderación de la concurrencia de culpas de la actora, y falta de ejercicio de la facultad moderadora de los tribunales ante la culpa de la acreedora en el cumplimentado contractual. En el contrato de permuta entre las partes se pactó la entrega del solar propiedad del actor a cambio de la entrega de 1019m2 construidos de viviendas mas un trastero y plaza de garaje por vivienda no computable en la superficie construida antes de 20-11-2007, siendo de cuenta de UNIFO la construcción y la gestión de todas las licencias y permisos administrativos necesarios. Pero el actor no colaboró lo mas mínimo para facilitar las gestiones necesarias. En muchas ocasiones el actor se personó en el Ayuntamiento para pedir aclaraciones, presentar escritos de alegaciones, y oponer reparos a aprobación del proyecto, y en esas actuaciones se pretendía un proyecto a su gusto, y que respetase una servidumbre de paso a su favor en beneficio de una finca de su propiedad colindante.
En total hay 10 intervenciones documentadas, que no se citan por el Juez de Instancia, que coadyuvaron a la ralentización del expediente, y que incidieron en el cumplimiento del plazo contractual.
Cuando se calculó el plazo contractual de entrega no pudo prever la actuación del actor ni sus consecuencias dentro del plazo de cumplimiento. Por eso, debe valorarse la actuación del actor que incide negativamente en el cumplimiento del contrato, para rebajar las indemnizaciones que pudieran imponerse en sentencia, superiores a la fijada en la escritura publica de permuta.
Además es que el actor ejecutó el aval prestado antes del plazo. El plazo para construir y entregar terminaba el 20-11-2007, el aval tenía vigencia hasta 20-2- 2008, y para su ejecución era preciso que se presentase al banco garante un acta notarial de requerimiento de pago con al menos quince días de antelación a la fecha de ejecución del aval. A pesar del reconocimiento de deuda entre las partes, el actor formulo requerimiento de pago el día 28-11-2007 y compareció en el banco a exigir el aval el 26-12-200. Pese a lo acordado en el reconocimiento de deuda entre las partes, que comprendía el compromiso tácito de esperar al 4-1- 2008 para canjear el aval por un pago en efectivo de 3.898.228 # el actor ejecutó el aval para que el banco en siete días después del 4-1-2008 le pagase esa cantidad.
Había suscrito el reconocimiento de deuda a pesar de discrepar de la valoración dada por la tasadora Tinsa, para evitar tener que hacer un pago de gran envergadura a final de año por motivos fiscales, porque no tenia liquidez en el mes de noviembre, y porque estaba buscando financiación para procurar la supervivencia de la empresa y pagar al demandante.
Ese requerimiento temprano le colocó en mala situación, y de haber encontrado financiación podría haber liquidado con el actor aun a sabiendas de pagar mayor precio que el de mercado, y se habrían incrementado las posibilidades de haber dispuesto de un mes para hipotecar bienes y de esa forma obtener la financiación requerida. En esas circunstancias son aplicables los Arts.1103 y 1107 C.C . Que permiten moderar la responsabilidad en caso de culpa.
En el motivo tercero opone infracción de los Arts.336, 339, 346, y 348 L.E.C . Por falta de apreciación sin motivación alguna de la prueba pericial judicial, y error en la apreciación conjunta de la prueba.
Se basa en que la parte actora tasó los inmuebles que deberían entregarse en 3.898.229# conforme con la valoración de los bienes hecha por una sociedad el grupo Tinsa; por Tinsa Consultoría & Medio Ambiente, sociedad que no esta autorizada por el Banco de España para la valoración de inmuebles. Por esa razón se solicitó prueba pericial judicial, la diferencia entre ambas tasaciones es de 203.581#, y la hecha por el perito judicial con el mismo método; el de comparación tiene la precisión de ser hecha por sociedad autorizada para efectuar tasaciones de inmuebles, y gozar de la garantía de ser prueba pericial judicial.
En el motivo cuarto denuncia vulneración de lo dispuesto en el Art.1124 C.C . en relación con el Art.3 del mismo texto, error en la valoración de la prueba, e infracción del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.
El Art.1124 C.C . concede al acreedor la posibilidad de pedir el cumplimiento o la resolución y en ambos casos con perjuicios, si es que existieren, y en este caso, y de acuerdo con los contratos entre las partes, los daños deben valorarse a la fecha de noviembre de 2007.
El actor colaboró en la ralentización del expediente administrativo de concesión de licencia, y se ha hecho con una importante cantidad de dinero. Por el contrario UNIFO se ha visto en la necesidad de tener que pagar al Banco Popular una cantidad importante de dinero, no tiene pisos edificados que pueda vender y resarcirse de los daños causados, y cuando tenga licencia para construir deberá encontrar recursos para poder edificar y vender pisos, en una coyuntura económica...
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ATS, 13 de Septiembre de 2011
...contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 168/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 144/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de - Mediante diligencia de ordenación de fech......