SAP Las Palmas 35/2008, 31 de Marzo de 2008
| Ponente | EMILIO JESUS JULIO MOYA VALDES |
| ECLI | ES:APGC:2008:31 |
| Número de Recurso | 88/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 35/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
S E N T E N C I A NÚM. 35/08
ROLLO: 88/07
Única Instancia
Procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de Las Palmas de G.C.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: nº 34/07
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Doña Oliva Morillo Ballesteros
Magistrados:
D. Emilio J. J. Moya Valdés
Don José Luis Goizueta Adame
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de esta capital, seguida por delito de pornografía infantil, contra Alberto, DNI nº NUM000, hijo de Rafael y de Juana del Carmen, nacido el 5 de junio de 1986, natural y vecino de esta capital, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Calcines Piñero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 74 y 189.1.b) y 3.a) del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y pago de costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.
Probado y así se declara que desde fecha no determinada, pero al menos durante el período comprendido entre enero de 2006 a marzo de 2007, el acusado Alberto, nacido el 5 de junio de 1986, sin antecedentes penales, ha realizado en su ordenador personal, sito en su domicilio en la calle Tagoror de esta capital, diversas descargas de archivos que contienen imágenes y videos de menores de edad que son objeto de todo tipo de prácticas sexuales explícitas por parte de adultos, contribuyendo con ello a menoscabar la indemnidad sexual, la seguridad y la dignidad de la infancia, prácticas sexuales que consisten, entre otras, en penetraciones vaginales, anales o bucales realizadas en numerosas ocasiones a menores de escasos años de edad, así como a otros de siete, de nueve o de diez años de edad, en cualquier caso, todos ellos notoriamente menores de trece años. En concreto y sin ánimo exhaustivo, el acusado tenía decenas de archivos en el disco duro de su ordenador y, al menos cinco DVDs con multitud de archivos que contenían explícita pornografía infantil y en uno de ellos, por ejemplo, había grabado imágenes tales como felación de un niño de unos diez años a un adulto, o en un archivo denominado "Baby J. Compilación" se puede observar a una niña de tres o cuatro años exhibiéndose o penetrada vaginal y analmente o introduciéndole un adulto vaginalmente objetos como un rotulador o, entre otras, la masturbación de un adulto sobre la cara de la niña.
Para la realización de las descargas descritas, el acusado se sirvió del programa de intercambio de archivos llamado e-mule, un programa cliente de e-donkey, sabiendo que, al participar en esta red de intercambio de archivos Peer to Peer (P2P) con el referido programa, ponía a disposición de los demás usuarios de la red -como efectivamente puso- los archivos citados en el párrafo anterior.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 74 y 189.1.b) y 3.a) del Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. El artículo 189.1 b) castiga a: "El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".
Ciertamente, si atendemos a la lectura racional del precepto que describe la conducta típica observamos que con ello se pretende tipificar todo el ciclo de explotación del material pornográfico de cualquier medio, en el que se hayan utilizado menores o incapaces. Dicho tipo penal se introduce por mor de la Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril, siendo especialmente ilustrativo para una mejor comprensión de la ratio de dicho tipo penal el hecho de que aquella modificación legislativa traía su origen en una proposición no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en noviembre de 1996. Es de destacar la circunstancia de que las directrices que guiaron la redacción del precepto coinciden con el contenido de la resolución 1099 (1996) de 25 de septiembre relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, así como la recomendación del defensor del pueblo dirigida al Ministerio de Justicia con fecha 28 de noviembre. En este mismo sentido, el Consejo de la Unión Europea adopta sobre la base del art. 3 del Tratado de la Unión Europea el día 29 de noviembre de 1996 una acción común relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños menores, previendo para tales supuestos penas eficaces proporcionadas y disuasorias y ampliando los fundamentos de la competencia de los tribunales propios más allá del estricto principio de territorialidad.
Pues bien, todo ello determina al Estado Español a modificar las normas contenidas en el Código Penal relativas a los delitos contra la libertad sexual, por entender que tal y como venían configurados ya no respondían adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas, ni en la conminación de las penas correspondientes a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que ya no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a los seres humanos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad o integridad sexual de los menores e incapaces. Por consiguiente, esta y no otra es la ratio del precepto que ahora se examina y lo cierto es que si atendemos al resultado de la prueba practicada en autos claramente apreciamos que la conducta desplegada por el acusado efectivamente resulta susceptible de ser incardinada en el ciclo del tráfico del material pornográfico en cuya elaboración han intervenido menores de edad. El tipo penal que se analiza sanciona cualquiera de las conductas en él descritas y ello con independencia incluso de que el material tuviera su origen en el extranjero o incluso cuando su origen fuera desconocido.
Con fundamento inicial en la dignidad humana, en su calidad de valor fundamental en toda Constitución moderna (y por supuesto en la nuestra), se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño, quien le explota sexualmente, o quien como en este caso -facilita, al "bajarse" de la red archivos, que otros internautas puedan acceder a ellos- atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello precisamente que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las...
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