SAP Barcelona 246/2012, 3 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 246/2012 |
| Fecha | 03 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 685/2010-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 3 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 60/2007
S E N T E N C I A Nº 246/12
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil doce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec, número 60/2007 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 3 Barcelona, a instancia de D. Cirilo, representado por la procuradora Dª. ROSA Mª CARRERAS CANO y dirigido por la letrada Dª. EVA RODRÍGUEZ GUERRERO, contra Dª. Yolanda, representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por el letrado D. SALVADOR RAICH HERNANDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas presentadas por Cirilo Yolanda, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos por divorcio, quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados entre ellos.
Como efectos de de carácter personal y patrimonial derivados del divorcio se acuerdan los siguientes, a saber:
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La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, se atribuye a Yolanda, continuando la patria potestad siendo compartida por ambos progenitores.
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Como régimen de visitas se establece el indicado en el apartado SEXTO de esta resolución. 3º. En concepto de pensión de alimentos Cirilo deberá abonar a Yolanda la cantidad de 400 euros mensuales para cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Yolanda designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.
Cirilo deberá pagar el 50 % de los gastos extraordinarios, previa comunicación por la madre.
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Se prohíbe a ambos cónyuges trasladar el domicilio de sus hijos fuera de la provincia de Barcelona, a no ser que se acuerde conjuntamente por ambos.
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Ambas partes deberán llevar a cabo las actuaciones tendentes a que los hijos comunes dispongan de pasaporte. Los menores no podrán salir del territorio español sin autorización de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial.
Ofíciese a la Dirección general de la Guardia Civil y de la Policia Nacional para su conocimiento y efectos procedentes.
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No procede hacer pronunciamiento alguno respecto del uso del domicilio conyugal, al no existir este ya en la actualidad.
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No ha lugar al cambio de colegio interesado por la parte actora.
Se desestima la demanda presentada por Cirilo y la demanda reconvencional formulada por Yolanda en cuanto al resto de pedimentos solicitados, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar ésta última la liquidación del régimen económico matrimonial en el procedimiento que corresponda.
Todo ello, sin hacer declaración de costas.".
Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.
Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por ambos litigantes. La parte demandada discrepa de los pronunciamientos señalados con los ordinales 2º,3º,4º y 5º y de la desestimación de la demanda reconvencional presentada por la Sra Yolanda y en consecuencia y con estimación del recurso interesa se revoque la sentencia dictada en cuanto a los pronunciamientos recurridos por los que: "a) en cuanto al régimen de visitas, se establezca el solicitado por la recurrente en su escrito de contestación y formulación de la reconvención, permitiendo el traslado de los hijos comunes y de la Sra. Yolanda a Holanda, por respeto a la norma constitucional y por no perjudicar a los menores ni al régimen de visitas que le corresponda al padre, Sr. Cirilo, b) subsidiariamente al anterior, que la entrega y recogida de los hijos, cuando no pueda ser a través de la escuela se realice en un Punto de Encuentro para evitar conflicto entre las partes, c) la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Cirilo a la Sra. Yolanda por los hijos comunes, debe ascender a la suma de 2000 euros, de acuerdo con los cálculos efectuados por esta parte y, atendiendo al equilibrio y proporcionalidad de los ingresos del Sr. Cirilo, y las necesidades de los hijos comunes, máxime con la pretensión de esta parte de trasladarse a Holanda, y acorde con el estatus y modus vivendi de aquel país, o subsidiariamente, se establezca en la cantidad que fije la sala y siempre que se confirme la cifra fijada en sentencia con la aplicación del IPC que para el periodo marzo de 2009 a febrero de 2010 la suma de 843, 55 euros, d) se revoque la prohibición respecto al traslado de los hijos fuera de la provincia de Barcelona, e) se suprima el condicionante de que los menores no puedan salir del territorio español sin autorización de ambos progenitores, sino que permitan el traslado de mi mandante y sus hijos a Holanda y aun allí la libre circulación de cada uno de los progenitores con sus hijos en el momento que les corresponda su guarda, conforme al régimen de visitas estipulado y con pleno respeto al mismo, f) se estime la demanda reconvencional estableciendo la cantidad solicitada por esta parte en concepto de pensión alimenticia y cargas familiares que es una mezcla en el derecho holandes, o subsidiariamente, la cantidad que determine el Tribunal por aplicación del artículo 84 del Codi de Familia o el 97 del Código Civil, g) se determine la liquidación del régimen económico matrimonial en el procedimiento que corresponda y conforme a los capítulos matrimoniales entre las partes".
La parte demandada a su vez formula recurso de apelación que funda en los motivos siguientes: 1) denuncia la incompetencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, 2) reclama para si la guarda y custodia de los hijos menores de edad, o subsidiariamente compartida, 3) y de desestimarse lo anterior se establezca la obligación para la adversa de cambiar a los menores a un colegio a barcelona a efectos de poder cumplir el régimen de visitas establecido, 4) se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre por importe 250 euros mensuales para cada hijo y el 50% de los gastos extraordinarios consensuados y subsidiariamente de acordarse la guarda compartida que cada progenitor abone los gastos de los menores cuando estén a su cargo y ambos el 50% de los gastos extraordinarios consensuados (colegio, comedor, excursiones, colonias, viaje de fin de curso, material escolar, matrículas, actividades extraordinarias, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social...). De mantenerse la guarda materna se fije una pensión de 100 euros mensuales para cada hijo con cargo al Sr. Cirilo y el 50% de los gastos extraordinarios consensuados, modificándose retroactivamente desde la fecha en que el recurrente dejó de tener ingresos, 5) se autorice el cambio de escuela de los hijos menores a la localidad de Barcelona lugar donde trabaja la madre y reside el recurrente o, en su caso, en el centro en el que estaban escolarizados con anterioridad o la escuela en la que ambos padres decidan de mutuo acuerdo, 6) se acuerde la devolución al recurrente de los bienes comunes que la Sra. Yolanda se ha adjudicado.
Razones procesales obligan a abordar en primer lugar la incompetencia del juzgado de Violencia sobre la mujer opuesta como primer motivo de recurso por el demandante, Sr. Cirilo, quien pretende se retrotraigan las actuaciones al momento inicial por vulneración del articulo 49 bis, LEC y 57 y 87 Ter de la LOPJ. Funda el recurrente la incompetencia que esgrime en el hecho de que ninguna de las denuncias presentadas por la adversa han prosperado. El motivo debe ser desestimado. El artículo 49 bis de la LEC establece de forma clara la perdida de competencia de los juzgados de familia en favor de los juzgados de violencia sobre la mujer y el procedimiento que nos ocupa fue objeto de inhibición en fecha 28 de febrero de 2007 por parte del juzgado de primera instancia nº 18 de Barcelona y en favor del juzgado de violencia al concurrir el supuesto legal, esto es por haberse seguido proceso penal previo por supuesto delito de violencia de genero. En fecha 28 de febrero de 2007 se dictó auto de medidas provisionales previas por el Juzgado de Violencia y posteriormente se siguió el procedimiento de divorcio. La pretensión deducida ahora en sede de recurso es totalmente infundada e incluso resulta temeraria la alegación esgrimida por el recurrente de forma totalmente extemporánea. Aun en el supuesto de ser cierta, dado el tiempo transcurrido desde que se inicio el procedimiento, la retroacción pretendida sería frontalmente...
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ATSJ Cataluña , 26 de Julio de 2012
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