SAP Madrid 84/2010, 27 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 84/2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 60/2010
Origen: Procedimiento Abreviado número 60/2010
Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA 84/10
MAGISTRADOS
Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil diez
VISTO en juicio oral y público ante esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala nº 60/10 en el que aparecen como acusados por un delito contra la salud pública Catalina, con NIE número NUM000, natural de República Dominicana, nacida el 28 de diciembre de 1971, hija de José y de Lucrecia, sin antecedentes penales, actualmente en libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales don Víctor Mardomingo Herrero y defendida por la Letrada del ICAM doña Margarita Ferrero Anta; y Evaristo, con documento de extranjero número NUM001, natural de República Dominicana, nacido el 20 de marzo de 1962, hijo de José y de Clara, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de enero de 2010, representado por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano y defendido por la Letrada del ICAM doña Natalia Crespo de Torres; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional número NUM002 de fecha 11 de enero de 2010, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.
Una vez alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, sustancia que causa grave daño a la salud, solicitando para el acusado Evaristo por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal, la imposición de una pena de nueve años de prisión y multa de 50.784 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y para la acusada Catalina por su participación en concepto de autora conforme al artículo 28 del Código Penal, la imposición de una pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 25.740 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.
La defensa de Catalina en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de colaboración con la justicia. La defensa de Evaristo en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, alegando con carácter previo la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3º de nuestra Carta Magna.
Señalada la vista oral para el día 20 de octubre de 2010, se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 11 de enero de 2010 la acusada Catalina, nacida el 28 de diciembre de 1971 y sin antecedentes penales, acudió a la oficina de correos sita en la esquina de las calles San Magin y Marcelo Usera de Madrid para recoger un paquete postal remitido desde Argentina, llevando consigo una autorización escrita y una fotocopia del DNI de Severino, destinatario del paquete, el cual debía entregar, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, al también acusado Evaristo, nacido el 20 de marzo de 1962 y sin antecedentes penales, quien en fechas anteriores había concertado con persona o personas no identificadas su envío desde Argentina a España. El contenido del mencionado paquete, conocido por ambos acusados, resultó ser dos bolsos de tela con 215 bolitas decorativas en uno y 210 en otro, cada una de las cuales escondía cocaína con un peso total de 698 gramos y una riqueza del 69,6%, sustancia que causa grave daño a la salud y que los acusados pretendían introducir en el tráfico ilícito en el que habría alcanzado un precio al por mayor de 8.542,5 euros. Inmediatamente después de recoger el paquete en la oficina de correos, Catalina fue detenida por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que formaban parte de un dispositivo de vigilancia establecido con motivo de una llamada anónima que avisaba sobre un posible intercambio de droga en el lugar.
Fue en ese momento cuando Catalina, de forma espontánea, informó a los funcionarios sobre la identidad de la persona a quien debía entregar el paquete, proporcionándoles además su número de teléfono, una fotografía que guardaba en su teléfono móvil y el lugar en el que se iba a producir la entrega. Datos que permitieron la posterior detención de Evaristo .
El día 25 de enero de 2010 el Grupo de Policía Judicial, Sección de Estupefacientes, localizó en la sucursal de correos de la calle General Yagüe de Madrid un paquete procedente de Argentina cuyo teléfono de contacto se correspondía con el perteneciente a Evaristo, por lo que una vez finalizado el plazo de recogida fue trasladado por funcionarios policiales, previa autorización judicial, al Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid en el que se procedió en presencia de Evaristo a su apertura, hallando en su interior una figura decorativa que contenía cocaína con un peso de 276 gramos y una pureza del 69,1%, sustancia que causa grave daño a la salud y que habría alcanzado un precio al por mayor de 8.348,46 euros. La recepción de este segundo paquete había sido igualmente concertada con persona o personas desconocidas por Evaristo para su posterior distribución a terceros.
Evaristo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 11 de enero de 2010. Por su parte Catalina ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 11 de enero hasta el día 25 de octubre de 2010.
Antes de iniciar el análisis de la valoración de la prueba sobre los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, debemos dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa de Evaristo tanto en su escrito de conclusiones provisionales como con carácter previo en el acto del juicio oral, relativa a la invocación de nulidad de actuaciones por intervención y apertura de un paquete postal sin la correspondiente autorización judicial, y por consiguiente con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3º de la Constitución; nulidad insubsanable que arrastra a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de la apertura del paquete postal en las que se aprecie la conexión de antijuricidad a la que hace referencia la jurisprudencia de manera unánime.
Respecto a las garantías que afectan a los envíos postales, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de establecer una clara doctrina a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 4 de abril de 1995, aplicada en múltiples sentencias como las recientes de 21 de julio de 2008, 9 de diciembre de 2008, 8 de junio de 2009 o 3 de noviembre de 2009 . En ellas se recuerda que, conforme al citado acuerdo, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia ( STS 103/2002 de 28 de enero ). Se recibe así la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional que ya en la Sentencia número 281/2006, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". Y que "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".
Por tanto, se excluye de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F.
3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo". Por eso "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, por lo que pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".
De ahí que el Tribunal...
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...para ser entregada a una o más personas concretas, que son los destinatarios de la misma ( STS 29-3-1999 )" ( SAP Madrid, Sección 16ª, nº 84/2010, de 27 de octubre ). Por lo que en el presente caso estamos ante un delito De dicho delito es responsable penalmente en concepto de autora, confo......