SAP Zaragoza 208/2012, 20 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 208/2012 |
| Fecha | 20 Abril 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00208/2012
SENTENCIA NUMERO: 208/2012
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
Dª MARIA JESUS SANCHEZ CANO
En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 162/2010, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 146/2012, en los que aparece como parte apelante D. Gregorio, representado por la Procuradora de los tribunales Dª EVA CAPABLO MAÑAS y asistido por el Letrado D. CARLOS LAPRESTA TASCON, y como parte apelada Dª Estrella, representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES y asistida por la Letrada Dª OLGA OSEIRA ABRIL, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 15 de mayo de 2011, recayó Sentencia.
Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Estrella, frente a Gregorio : 1) Se atribuye la guarda y custodia a Paulina, nacida el 2 de abril 2004 en TOLEDO y Amanda, nacida el 1 de noviembre de 2006 en Zaragoza, a la madre Estrella sin que proceda régimen de visitas de las menores con su padre Gregorio .- 2) Se impone a cargo de Gregorio como pensión de alimentos a favor de sus hijas, la suma total de 200# (DOSCIENTOS EUROS) (100# POR CADA UNA DE ELLAS). Dicha suma deberá hacerla efectiva en la cuenta que al efecto designe la madre los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y se actualizará anualmente, SIN NECESIDAD DE PREVIO REQUERIMIENTO, a primeros de cada año, conforme el último IPC publicado a la fecha de la actualización. Los gastos extraordinarios necesarios, se abonará por mitad y los no necesarios, conforme a lo pactado y, a falta de acuerdo, serán a cargo del progenitor que haya decidido su realización.- No procede especial pronunciamiento de las costas causadas."
Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.
No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de abril de 2012.
Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.
Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA JESUS SANCHEZ CANO.
Recurre, en primer lugar la parte demandada la sentencia de instancia, interesando la nulidad de las actuaciones y declarando nula y sin efecto la sentencia citada, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal en el que se produce el emplazamiento para contestar a la demanda y el señalamiento del juicio y ello, sobre la base de que la declaración de rebeldía procesal decretada respecto del Sr. Gregorio ha causado a éste grave indefensión. En este punto, alega la parte recurrente que el Juzgado "a quo" no ha tomado en consideración los escritos enviados por el apelante a los representantes del Centro Penitenciario, solicitando asistencia letrada para contestar a la demanda y asistir a la vista, a los cuales se le ha hecho caso omiso, motivo por el cual, el Sr. Gregorio no contó con la preceptiva asistencia letrada.
A este respecto, primeramente, la Sala ha de recordar que, según reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del propio Tribunal Constitucional, la indefensión no es un concepto meramente retórico o formal. Antes, al contrario, para que pueda apreciarse la presencia de indefensión resulta necesario que ésta sea material, real y efectiva, pues sólo así podrá ser considerada constitucionalmente relevante. Tampoco hay que olvidar que incumbe a la parte recurrente justificar que la indefensión es real, y ponerla en relación con el caso concreto y con los términos del debate, teniendo en cuenta que la pretendida vulneración procesal que se denuncia ha de entrañar indefensión a quién la alega, no siendo suficientes las genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales, pues, en todo caso, debe distinguirse entre la indefensión formal pretendida y la indefensión material y efectiva. Sólo esta última posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994 y 137/1996, entre otras).
Sentadas las anteriores consideraciones y después de examinar la documentación que obra en las actuaciones, este Tribunal ha de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se ha acreditado que la indefensión que alega al demandado, sea real y efectiva, toda vez que los escritos a los que se refiere la parte recurrente en su escrito de recurso, los cuales se aportaron todos ellos en sobre cerrado, tuvieron entrada en el Juzgado con fecha 15 de julio de 2011, es decir, una vez dictada la sentencia recurrida y por supuesto, con posterioridad a la declaración de rebeldía. A esto se añade que, en cualquier caso, el primero de los documentos aportados (pág.149), de fecha 7 de marzo de 2011, va dirigido, no al Juzgado "a quo" sino al Colegio de Abogados de Castellón, sin que conste en el mismo petición alguna en relación con el presente procedimiento. En cuanto al segundo de los escritos (pág.150), si bien hace referencia al asunto enjuiciado, no queda probado que fuera dirigido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza y por lo demás, queda la duda del momento en que el interno realizó la solicitud, dado que lleva fecha de 5 de febrero de 2010 y toda vez que en dicha fecha ni tan siquiera se había interpuesto la demanda. No es, por tanto, hasta el seis de junio de 2011 cuando el apelante solicita expresamente al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza copia de la sentencia, así como abogado y procurador de oficio.
A mayor abundamiento, el propio Juzgado, al tener conocimiento de estos datos, en Providencia de 29 de julio de 2011, acordó requerir al Centro Penitenciario de Albocásser (Castellón), al objeto de que facilitara relación de todas las instancias presentadas por el ahora recurrente dirigidos a ese órgano judicial, así como la fecha en que fueron presentados y en su caso, remitidos, a todo lo cual, tal y como queda probado con el documento que figura en la pág.163 de los autos, el citado Centro respondió que tanto el sobre cerrado como la instancia fueron presentados por el interno el día 6 de julio de 2011 y remitidos el 11 de julio de 2011.
Luego, habiendo quedado debidamente probado que en el momento en que se declaró la rebeldía procesal del apelante no constaba en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ninguna solicitud de asistencia letrada realizada por el Sr. Gregorio, este Tribunal entiende que no se le ha podido causar la indefensión material y efectiva que, como ya hemos visto, exige el Tribunal Constitucional y por consiguiente, no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones interesada.
Subsidiariamente, para el caso de que lo anterior no se acuerde, en su lugar, interesa la parte recurrente que se decrete la prohibición de salida del Estado Español de Paulina y Amanda y se fije un régimen de visitas para el padre, estableciendo un punto de encuentro para poder efectuar las visitas.
En primer lugar y previamente al enjuiciamiento del fondo del asunto, la Sala ha de indicar que obran en las actuaciones datos suficientes de los cuales se deduce el carácter internacional de la situación jurídica objeto de litigio. Ciertamente, con independencia de otros elementos de heterogeneidad presentes en los autos, de la documentación que se acompaña y más concretamente, de las certificaciones de nacimiento de las hijas (Doc .nº2 de los aportados con la demanda), así como de la hoja histórico penal (págs. 42-45) y del informe de la oficina de régimen (pág.77), se infiere que la nacionalidad de Gregorio, padre de las dos menores, es la marroquí. En este punto, aunque las partes en ningún momento del procedimiento han hecho referencia alguna a dicha consideración y pese a que el Juez "a quo" tampoco se pronuncia en este sentido, hay que poner de relieve que constituye doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo que si las partes no alegan la existencia del elemento extranjero, el órgano jurisdiccional que conozca del caso deberá acreditarlo de oficio (Vid. SSTS de 6 de junio de 1969, de 13 de febrero de 1974 y de 12 de noviembre de 1976, entre otras).
Una vez acreditada la presencia de, al menos, un elemento internacional en la relación jurídica examinada, este Tribunal considera necesario puntualizar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia dicha circunstancia, aún por si sola, resulta suficiente para que la situación deba ser regulada por el Derecho Internacional Privado español, habida cuenta que el supuesto ha quedado conectado con un país extranjero y toda vez que ello genera un conflicto de leyes. Este es el motivo por el cual ha de rechazarse la aplicación directa del Derecho Privado interno, sin el previo recurso a la norma de conflicto, que será la que lleve a cabo la localización de la pretensión en un Estado determinado, cuyo Derecho resolverá el litigio planteado, facilitando la concreta solución...
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