ATS, 28 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2011 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Nº de Recurso : 20799/2010
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: QUERELLA
Fecha Auto: 28/02/2011
Ponente Excmo. Sr. D. : Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por : FGR
Causa Especial
Recurso Nº: 20799/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
D. Joaquín Giménez García
D. Luciano Varela Castro
D. Manuel Marchena Gómez
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.
Con fecha 10 de diciembre del pasado año se presentó en el Registro General de este
Tribunal, escrito del Procurador Sr. Deleito García, en nombre y representación del SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra el Presidente y todos los Consejeros del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el presunto delito de prevaricación, en base a que estos habrían sido responsables directos de la aprobación del Decreto Ley 5/2010 de 27 de Julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20799/2010, por providencia de 14 de diciembre del pasado año, se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 8 de febrero pasado en el que DICE:
".....la competencia para el conocimiento de la presente querella corresponde a esa Excma. Sala
en virtud de lo dispuesto en el párrafo 5 del art. 118 del Estatuto de Andalucía de 19 de Marzo de 2007 ("La responsabilidad penal del Presidente de la Junta será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo")...........procede no admitir a trámite la querella interpuesta y decretar el archivo de las
actuaciones......"
El Procurador Sr. Deleito García, en nombre y representación del SINDICATO ANDALUZ
DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA ha presentado querella contra el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, compuesto por su Presidente y trece Consejeros, a los que imputan un presunto delito de prevaricación administrativa del art. 404 y 405 del Código Penal y a tal fin en el escrito de querella se dice:
"....con fecha de 28 de Julio de 2010, se publica en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (en adelante B.O.J.A.), Acuerdo de 27 de Julio de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del sector Público de la Junta de Andalucía, además Anexo, páginas 19 y 20, en el que se establecen las líneas de actuación en torno a las cuales se articula el Plan de reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía, aún cuando el verdadero propósito luce de su articulado Tercero, que constituye, de por sí, una auténtica declaración de intenciones, pues comunica la aprobación de un Decreto con fecha de 4 de Mayo de 2010, que pretende integrar toda la información de recursos humanos y económico- financiera de "las entidades instrumentales" al servicio de la Junta de Andalucía, dentro de la propia Administración, paso previo y necesario para, permítasenos la vulgar expresión, "colar por la puerta de atrás", a todo el personal no funcionario, que sin oposición, concurso o competencia presta sus servicios en los mentados entes. El punto culmen del Acuerdo en cuestión y del Anexo lo constituye el Decreto-ley 5/2010 de 27 de Julio, "por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público", obrante a las páginas 6 a 18 de la referenciada publicación oficial (Documento número 3). La celeridad con la que por las personas componentes del Consejo de Gobierno se han querido aprobar estas medidas lo prueba el hecho de que, con fecha de 6 de agosto de 2010, B.O.J.A. número 154, en plena canícula veraniega, se publica Resolución de 29 de Julio de 2010, de la Presidencia, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Decreto-Ley 5/2010 de 27 de Julio, llevado a cabo por la Diputación Permanente del Parlamento de Andalucía.....A la vista de lo expuesto en los anteriores ordinales, nos encontraríamos ante la
posible comisión de un delito de prevaricación, regulado en el artículo 404 del Código penal, perpetrado por los miembros del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía......Incluso el comportamiento de los
integrantes del Consejo de Gobierno, también pudiera encuadrarse en el tipo regulado en el artículo 405 del Código penal, que contempla la posibilidad de que se nombrare para un cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales....En el supuesto que nos ocupa, y al darse a la norma "rango de ley", se hurta su conocimiento al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por ende, a los particulares, asociaciones y sindicatos, quedando reservado un posible recurso a las personas e instituciones legitimadas para interponer el Recurso de Inconstitucionalidad. Tal circunstancia, unida a la celeridad mostrada por los querellados en lograr su aprobación, advera que estos eran plenamente conscientes de sus actos, logrando a ciencia segura con un propósito claro y determinado, en orden a conculcar las mas elementales normas de justicia y equidad, a los fines de "recolocar", revistiéndolos con el carácter de funcionarios públicos, y por tanto, ejerciendo potestades solamente reservadas a estos, a un número importante de trabajadores laborales al servicio de agencias públicas o entes vinculados con la administración Autónoma.....".
La condición de Presidente y Consejeros de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, determina la competencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para la instrucción y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa, en cuanto el art. 57.1.2º LOPJ que se refiere asimismo además de los casos expresamente mencionados a "las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía" en este caso el art. 118.5 del Estatuto de Andalucía, aprobado por LO 2/2007 de 19 de marzo, dispone que: "la responsabilidad penal del Presidente de la Junta será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal supremo" . Del mismo modo el art. 122.1 del mismo cuerpo legal "la responsabilidad penal de los Consejeros será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo...." .
Como ha recordado esta Sala en la sentencia 2347/01, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres: 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al derecho. 3º) Absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE ).
De modo más especifico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y democrático del derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.
La conducta típica consiste (art. 404 CP de 1995 y 358.1º CP 73 ) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la sentencia núm. 674/98, de 9 de Junio, "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control de sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..".
La querella no puede prosperar pues del escrito de ésta, aparece que la Junta de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía adoptó el acuerdo de 27/7/10 publicado en el B.O.J.A. de 28 siguiente, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del sector público de la Junta de Andalucía plasmado en el Decreto-Ley 5/2010 de 27 de Julio, por el que se aprueban medidas urgentes y de ordenación del sector público, así nos encontramos que la decisión cuestionada por los querellantes ha sido adoptada por el Parlamento andaluz, ya sea en Comisión Permanente o en el Pleno y desde ese momento pasa a ser un acto del legislativo, no administrativo, el presupuesto del delito de prevaricación "resolución administrativa" se desvanece al tratarse de un acto del legislativo, cuyos autores no son los querellados, Junta de Gobierno de la Comunidad, sino el Parlamento andaluz, que refrenden lo que hasta ese momento era un mero proyecto sin sustantividad ni eficacia, por lo que cualquier duda sobre si por estar o no comprendida entre las competencias atribuidas por la Constitución y su Estatuto de Autonomía, es o no constitucional, como dicen los propios querellantes en su escrito, " ... al tratarse de normas "con rango de ley", se hurta su conocimiento al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y por ende, a los particulares, asociaciones y sindicatos, quedando reservado sin posible recurso a las personas e instituciones legitimadas para interponer el recurso de inconstitucionalidad"....".
Por cuanto ha quedado expuesto no puede decirse que los hechos denunciados puedan llegar a ser constitutivos de los presuntos delitos de los artículos 404 y 405 del Código Penal, como tampoco de ningún otro ilícito penal, por ello y de conformidad con el art. 313 LECrm ., la querella debe ser inadmitida a trámite.
LA SALA ACUERDA: 1º) Se acepta la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella
formulada por la representación procesal del SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra el Presidente y Consejeros de la Junta de Andalucía. Y, 2º) Se inadmite a trámite la querella presentada, y en consecuencia, firme esta resolución, archívense las actuaciones.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
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STS 749/2022, 13 de Septiembre de 2022
...la sentencia apelada, y ello cualesquiera que sean los motivos en que se apoye la impugnación". Y se hace mención, por último, del ATS de 28/02/2011 de esta Sala (recurso 20799/2010) sobre querella por delito de prevaricación contra el Gobierno de Andalucía en relación con un plan de reorde......