ATS, 5 de Abril de 2011

Por escrito presentado el 17 de febrero de 2011 en el Registro General de este Tribunal

Supremo, la procuradora doña Coral del Castillo Olivares-Barjacoba, en representación de la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, y, turnado a esta Sección Octava, por providencia de 21 de febrero de 2011 se concedió a las partes el plazo de diez días a fin de que presentaran alegaciones sobre su posible inadmisión, al dirigirse dicho recurso contra una actuación que no es susceptible de control jurisdiccional en este orden contencioso-administrativo.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, por escrito registrado el 3 de marzo de 2011, después de formular las alegaciones que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte auto por el que se inadmita por falta de jurisdicción el recurso, con imposición de las costas, dijo, a la recurrente por su temeridad manifiesta.

Por su parte, el Fiscal ha manifestado que "la norma impugnada no puede ser enjuiciada por esa Excma. Sala al carecer de jurisdicción para ello, de conformidad con lo que dispone el artículo 1.1 de la LJCA, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5.2 de la indicada Ley jurisdiccional, procede dictar auto por el que se declare la falta de jurisdicción para el conocimiento de la materia, procediendo al archivo del recurso".

Y la Unión Sindical de Controladores Aéreos, en virtud de lo argumentado en su escrito presentado el 10 de marzo de 2011, pide que se acuerde declarar admitido el recurso por no existir falta de jurisdicción, "al dirigirse el mismo a la única jurisdicción competente".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

La Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) ha recurrido el Real Decreto 1717/2010,

de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre .

En el trámite de alegaciones dispuesto por la Sala sobre la posible falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para conocer de esta impugnación, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal han mantenido que, efectivamente, no cabe dentro de él el enjuiciamiento de este Real Decreto. A tal efecto, se remiten al auto de esta Sala y Sección de 10 de febrero de 2010 que inadmitió el recurso 553/2010 contra el que declaró el estado de alarma, a lo que añade el Abogado del Estado que el ahora cuestionado dispone una prórroga expresamente autorizada por el Congreso de los Diputados en su sesión del 16 de diciembre de 2010. También pide que condenemos en costas a USCA por interponer su recurso cuando ya conocía el parecer de la Sala sobre el que dirigió contra el Real Decreto 1673/2010 . El Ministerio Fiscal argumenta, además, de lo indicado que, si bien está configurado formalmente como una disposición general, el acto del Gobierno, por su naturaleza, "no puede concebirse como una actuación administrativa más, fruto de la potestad reglamentaria (...), teniendo en cuenta, de una parte, su contenido, objeto y alcance de la norma dictada y, de otro lado, el órgano constitucional que está predeterminado normativamente para la supervisión y revisión de lo actuado por el Gobierno que es el Congreso de los Diputados". De ahí que concluya que la disposición general recurrida "queda fuera del ámbito de nuestra jurisdicción por formar parte del "ámbito de actuación compartido de los otros dos Poderes del Estado democrático y de Derecho, correspondiendo en este caso al Poder Legislativo, a través del Congreso de los Diputados, el control constitucional del acuerdo del Gobierno declarando inicialmente el estado de alarma y específicamente al órgano legislativo la autorización expresa de su prórroga".

USCA defiende la admisibilidad del recurso. Subraya para justificarla la competencia exclusiva del Gobierno para prorrogar el estado de alarma y la forma de Real Decreto que ha de adoptar esa decisión. Afirma, asimismo, que el acto impugnado no tiene naturaleza legislativa sino que es una disposición general emanada en virtud de la potestad reglamentaria que le corresponde según el artículo 97 de la Constitución. Mantiene, además, que la intervención del Congreso de los Diputados no muta la naturaleza del acto convirtiéndolo de expresión del ejercicio de su potestad administrativa en fruto de su potestad legislativa y subraya que la autorización parlamentaria de la prórroga en nada incide en su declaración, ya que solamente entrará en vigor si el Gobierno dicta el Real Decreto que así lo dispone. De ahí que, si la autorización de la cámara no supone de forma automática dicha prórroga del estado de alarma, en todo dependiente de la capacidad gubernamental para declararla, tampoco implica la convalidación de tal declaración.

Trae USCA en apoyo de su razonamiento la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) en la que, dice, se resolvió un supuesto sustancialmente idéntico al presente a favor de la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Por último, alega que el Real Decreto 1717/2010 es enjuiciable por esta Jurisdicción en virtud del artículo 2 de su Ley reguladora ya que es un acto del Gobierno sometido a elementos reglados que, si se ajusta a ellos, tiene como consecuencia la afectación correcta de derechos fundamentales pero que, de no ser así, los limita de modo indebido y muy grave. Limitación de derechos fundamentales del colectivo que atribuye a la medida adoptada por el artículo 3 del Real Decreto 1673/2010 de otorgar la condición de personal militar a todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA) y excluirlos del ámbito civil y laboral en que desempeñan sus funciones. Asimismo, sostiene que el estado de alarma declarado no responde a ninguno de los supuestos tasados en el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, y que excede con creces la extensión objetiva que resulta de sus artículos 9 a 12 de la misma. Y, como entiende que el Real Decreto 1673/2010 se dictó sin respetar esas previsiones legales y vulnerando, en consecuencia, derechos fundamentales, la prórroga dispuesta por el Real Decreto 1717/2010 produce el mismo efecto.

Por lo demás, invoca el artículo 26 de la Ley del Gobierno, cuya coherencia con el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción recuerda y el principio sentado en los artículos 116.6 de la Constitución de y 3.1 de la Ley Orgánica 4/1981, del normal funcionamiento de los poderes constitucionales y de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, con independencia de la autorización del Congreso de los Diputados.

Esta Sala y Sección, efectivamente, ha inadmitido por auto de 10 de febrero de 2011 el recurso 553/2010 interpuesto por USCA contra el Real Decreto 1673/2010 que declaró el estado de alarma. Decisión confirmada por el auto de 9 de marzo de 2011 desestimatorio de la reposición contra el anterior. Conviene recordar cuáles fueron las razones en las que se apoyaron para tomar tal decisión.

El auto de 10 de febrero de 2011 consideró como hecho relevante para resolver sobre la admisibilidad de aquél recurso la autorización por el Congreso de los Diputados de la prórroga del estado de alarma. Desde ese punto de partida, entendió que el contenido de su inicial declaración por el Real Decreto 1673/2010 había sido asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados ya que la autorización la concedió para prorrogarlo en sus propios términos y eso no permitía encuadrarlo en el ámbito definido por los artículos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción . En apoyo de ello recordó la doble condición del Gobierno como órgano constitucional y como órgano administrativo y señaló que, en cuanto a las actuaciones que realice en la primera condición, habrá que estar a lo previsto en la Constitución. Se fija al respecto en lo dispuesto por su artículo 116.2 y en su ubicación en el Título V, dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Desde tales premisas concluye que el Real Decreto 1673/2010 fue dictado por el Gobierno como órgano constitucional en ejercicio de las funciones que le atribuye ese Título V y con el control del Congreso de los Diputados el cual lo ejerció al autorizar, a solicitud del Gobierno, la prórroga del estado de alarma en los

mismos términos en que fue declarado. Por eso,

"La conclusión final tiene que ser, pues, que esa decisión asumida por la Cámara no es una actuación administrativa que pueda ser controlada por este orden contencioso-administrativo: porque está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 CE, y tampoco tiene encaje dentro del concreto ámbito de conocimiento que para la jurisdicción contencioso-administrativa delimitan los artículos 1 y 2 LJCA ".

Más tarde, al resolver el recurso de reposición de USCA contra ese auto, en el de 9 de marzo de 2011, la Sala tuvo que dar respuesta a estos argumentos de la recurrente: (1º) el Real Decreto impugnado es un acto del Gobierno de naturaleza administrativa dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución; (2º) el Congreso de los Diputados es ajeno a esa decisión ya que no fue él quien declaró el estado de alarma y su posterior autorización para prorrogarlo no supone su convalidación; (3º) ese acto es recurrible ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Subrayaba USCA que se trataba la impugnada de una disposición reglamentaria con forma de Real Decreto, tal como exigen los artículos 5.1 f) y 23 de la Ley del Gobierno, 116 de la Constitución y 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados. Sobre la obligación de comunicar a la cámara la declaración del estado de alarma, decía que no era diferente de la prevista para cualquier otra actuación del Gobierno, con cita de los artículos 108, 109, 110 y 111 de la Constitución y 26.2 de la Ley del Gobierno . En cualquier caso, advertía que la autorización parlamentaria era para prorrogar, no para declarar, el estado de alarma y que todo lo anterior llevaba a poner de manifiesto la procedencia del control contencioso-administrativo de conformidad con el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción . A ello añadía USCA que la posible vulneración de derechos fundamentales derivada de la infracción de los elementos reglados a que está sujeta la declaración del estado de alarma hacía procedente, conforme al artículo 2 de la Ley reguladora, el enjuiciamiento del recurso por esta Sala.

El indicado auto de 9 de marzo de 2011 desestimó el recurso de reposición de USCA con estos argumentos. Dijo que la autorización por el Congreso de los Diputados de la prórroga del estado de alarma supuso la asunción de la declaración inicial, con lo que le dio naturaleza y carácter parlamentario. Por eso, no tratándose ya de una actuación gubernamental sino de una resolución de la cámara, el Real Decreto queda fuera del ámbito delimitado para el control judicial de la actuación administrativa por el artículo 106.1 de la Constitución y no tiene encaje en los artículos 1 y 2 de la Ley reguladora. Y, a las razones dadas en el auto de 10 de febrero de 2011, añadió estas otras: ante todo, la significación máxima que corresponde en el Estado democrático a las resoluciones que en ejercicio de sus cometidos constitucionales adoptan las cámaras que forman las Cortes Generales en tanto representantes del pueblo español en quien reside la soberanía y se manifiesta en su supremacía frente a cualquier otro poder del Estado salvo el Tribunal Constitucional. Además,

(a) la forma Real de Decreto no sólo está prevista para los reglamentos, ya que el artículo 25 de la Ley del Gobierno dispone que la revistan resoluciones y actos del Presidente del Gobierno; (b) la competencia ejercida por el Gobierno al dictar el Real Decreto 1673/2010 no es la que le atribuye el artículo 97 de la Constitución para dictar reglamentos sino una competencia constitucional distinta, regulada en su artículo 116.2 ; (c) la comunicación al Congreso de los Diputados impuesta por este precepto no ha de confundirse con el mero deber de información que se prevé en otros casos a los efectos del control político, ya que ese artículo 116.2 de la Constitución prevé que la cámara no se limite a ser una simple receptora de información sino que pueda adoptar decisiones al respecto, como ha sucedido en este caso; y (d) la autorización para prorrogar el estado de alarma es una verdadera convalidación de su declaración inicial porque ratifica su validez y, por eso, dispone su continuidad.

Hemos recogido con detalle los términos del debate planteado en torno a la inadmisión del recurso contencioso- administrativo 553/2010 porque, como se ha podido comprobar, en él la Sala da respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el que ahora nos ocupa, de manera que la aplicación de lo que allí se ha dicho es suficiente para declarar, también, inadmisible el presente recurso por los motivos que se han visto.

No ofrece USCA elementos nuevos en su argumentación que nos lleven a una decisión distinta. En realidad, cuanto se dijo en los autos que se han resumido cobra todavía más fuerza en este caso porque no se trata en él de la declaración inicial del estado de alarma sino de su prórroga. Y, si respecto del Real Decreto 1637/2010, el auto de 9 de marzo de 2011 ha visto en la autorización parlamentaria de la prórroga su convalidación en la medida en que el Congreso de los Diputados la dispuso en los propios términos en que fue declarado por el Gobierno, aquí a la asunción por la cámara de contenido de la declaración, con lo que esto implica de aceptación de su necesidad y regularidad, ha de añadirse que la prórroga no es constitucionalmente posible sin dicha autorización y que no es concebible que el Congreso de los Diputados la conceda sin aceptar su procedencia en la forma y en el fondo. De este modo, parlamentarizada la decisión, aunque su formalización última la exprese el Gobierno por Real Decreto, estamos fuera del ámbito propio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según los artículos 106.1 de la Constitución y 1 y 2 de la Ley reguladora.

Cabe añadir que, si bien USCA aduce la posible infracción de derechos fundamentales que resultaría de la declaración y prórroga del estado de alarma, no identifica ninguno en concreto.

Y, en cuanto a la invocación de la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ), sucede que en ella se abordó la siguiente cuestión:

"(...) hemos de resolver el problema, planteado de oficio por esta Sala, acerca de la posible falta de jurisdicción de esta Contencioso Administrativa para conocer del presente recurso contencioso administrativo, en cuanto en él se impugna un Plan aprobado por el Parlamento de Navarra (en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley Foral 13/94, de 20 de septiembre y en la forma dicha en el artículo 197 del Reglamento del Parlamento de Navarra de 2 de febrero de 1995 ). Lo que pudiera acarrear la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo según los artículos 1.1, 1.3.a) y 69-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Sin embargo, debemos decir que esta Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene, en efecto, atribuciones para conocer de la impugnación del Plan Gestor de Residuos Especiales de Navarra, tal como ha sido formulado, y a la vista de la determinación concreta del Plan que se recurre.

Sin necesidad de estudiar ni de decidir ahora cuál es el carácter y sentido que tiene la intervención que al Parlamento de Navarra otorga al artículo 6.4 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley Foral 13/94, de 20 de septiembre, de Gestión de Residuos Especiales (el primero diciendo que el Gobierno de Navarra (...) "remitirá el Plan Gestor al Parlamento de Navarra para su aprobación", y la segunda especificando que el Plan Gestor "se presentará en el plazo máximo de dos meses a la consideración del Parlamento, según lo previsto en el artículo 6, apartado 5, de la presente Ley "), sin necesidad, repetimos, de decidir tal cuestión, bastará para afirmar la plena jurisdicción de esta Sala para conocer de este recurso con considerar que, en cualquier caso, la determinación específica y concreta que se impugna del Plan es producto exclusivo del Gobierno de Navarra, es decir, es una decisión meramente administrativa que no deja de serlo por la intervención del Parlamento de Navarra.

Así son, en efecto, las cosas.

El artículo 6.2 de la Ley Foral 13/94 fija el contenido que habrá de tener el Plan Gestor, a saber, la especificación de "los tipos de residuos especiales que se generen en Navarra, su cantidad, origen, tendencias, acciones de tratamiento o desarrollo y medios de toda índole destinados a estos fines; asimismo debe contener programas de divulgación e información". Ese (y no otro) es el contenido legal del Plan Gestor.

Pero en este recurso contencioso administrativo no se impugna ninguna de esas determinaciones, sino una extraña a ellas, cual es la localización en un lugar determinado de Navarra de una planta de tratamiento de residuos especiales, (determinación que no resultó afectada por las dieciséis propuestas de resolución incorporadas por la Comisión de Ordenación del Territorio del Parlamento de Navarra).

Esa previsión de localización no forma parte del contenido típico necesario del Plan Gestor (artículo

6.2 de la Ley Foral 13/94 ), sino que es una decisión propia del Gobierno de Navarra, que la introdujo en aquél, como podría no haberlo hecho, y es, por lo tanto, una decisión administrativa plenamente impugnable ante esta Jurisdicción.

Y debe tenerse presente lo que sigue:

1. - La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2003 que la parte recurrida cita no se aplicable al caso de autos, ya que se refiere a un asunto en el que se impugnaba una resolución del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que inadmitía a trámite una resolución de indemnización de perjuicios patrimoniales derivados de la promulgación de una Ley.

2. - El acto recurrido no es de trámite, pues en él el Gobierno de Navarra expresa su voluntad exclusiva de aprobar aquello que, aún incluido en el Plan, no forma parte de su contenido legalmente establecido".

Más allá de la radical diferencia que existe entre la naturaleza de las actuaciones consideradas en este caso y en la citada sentencia y la que resulta de estar directamente regulada por la Constitución y no por una ley ordinaria la que aquí se examina, sucede que la razón decisiva que llevó a esa sentencia a considerar revisable el proceder del Gobierno de Navarra estriba en que lo impugnado consistía en una actuación meramente administrativa dependiente de él en exclusiva: la localización en un lugar de Navarra de la planta de tratamiento de residuos especiales, extremo sobre el que no se pronunció el Parlamento de la Comunidad Foral, ni forma parte del contenido típico del Plan Gestor y respecto de lo cual el Gobierno de Navarra no necesitaba de ninguna autorización parlamentaria.

Así, pues, en nada obstaculiza esta sentencia a la resolución de inadmisión que, según se ha explicado, procede adoptar.

No apreciamos en la actuación procesal de USCA motivos para imponerle las costas.

Por todo lo dicho,