ATS, 12 de Julio de 2011

1. - La representación procesal de D. Fernando, presentó el día 30 de noviembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 266/2010, dimanante de los autos de divorcio contencioso el número 646/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig.

2. - Mediante Diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 3 de diciembre de 2010.

3. - La Procuradora Dª GLORIA LEAL MORA, en nombre y representación de D. Fernando, presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de diciembre de 2010 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS en nombre y representación de DÑA. Mariana, presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de diciembre de 2010 personándose en calidad de parte recurrida . Es parte el Ministerio Fiscal.

4. - Por Providencia de fecha 24 de mayo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de junio de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación y que la providencia de puesta de manifiesto adolece de falta de razonamiento, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 16 de junio de 2011 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal manifiesta en su informe presentado el día 14 de junio de 2011 que interesa la inadmisión de los dos recursos.

6. - Interpuestos por la parte recurrente dos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se han efectuado los dos depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un procedimiento de divorcio contencioso que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la sentencia de apelación vulneraba lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil (en cuanto a la no fijación de una duración temporal de la pensión compensatoria a favor de la esposa), citando así mismo como doctrina infringida las sentencias de esta Sala números 955/08 de 14 de febrero y 950/08 de 17 de octubre en las que se fija la doctrina de que para estimar la temporalidad o no de la pensión compensatoria habrá de estarse al caso concreto. Así mismo, manifestaba que existía jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citando dos sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, en concreto la 386/07 de 21 de noviembre y la 339/08 de 28 de octubre y dos sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en concreto la 60/08 de 12 de febrero y la 57/08 de 1 de febrero

   . También alegaba la infracción de los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuanto a la imposición de las costas procesales), citando las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, sentencia 485/09 de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, sentencia 65/08 de 4 de febrero y dos de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4 ª, en concreto, la sentencia 267/10 de 15 de julio y la 386/07 de 21 de noviembre .

   El escrito de interposición de dicho RECURSO DE CASACIÓN se articula en base a dos alegaciones y que son las siguientes:

   En la primera de ellas se alega la vulneración del artículo 97 del Código Civil (relativo a la atribución de pensión compensatoria) citando así mismo como doctrina infringida las sentencias de esta Sala números 955/08 de 14 de febrero y 950/08 de 17 de octubre . Basándose en dicha infracción, manifiesta que en el caso que nos ocupa procede establecerse una limitación temporal al pago de la pensión compensatoria, alegando que en ambas sentencias se manifiesta que habrá de estarse a las circunstancias del caso para determinar la temporalidad o no del pago de la pensión compensatoria y que, en al menos una de ellas, existen circunstancias coincidentes con las del caso que nos ocupa.

   En la segunda de las alegaciones, se señala la vulneración de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la imposición de costas procesales. Manifiesta que dicha cuestión no es una cuestión procesal, sino que su naturaleza es material y que existe jurisprudencia contradictoria al respecto, citando en concreto, las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, sentencia 485/09 de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, sentencia 65/08 de 4 de febrero y dos de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4 ª, en concreto, la sentencia 267/10 de 15 de julio y la 386/07 de 21 de noviembre .

   Igualmente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, el cual se preparó alegando como motivo único la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Articula la interposición de dicho recurso en un motivo único (dividido en varios apartados). En dicho motivo único, se manifiesta la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error patente o notorio en la valoración de la prueba. Señala que "no es uno sino varios los errores patentes y notorios en que incurre" la sentencia de apelación afirmando que las circunstancias que concurren en el caso y que fundamentan el fallo de la sentencia son "inciertas" o "inexactas" viniendo a concluir que dichos errores patentes y notorios tienen relevancia en el resultado del procedimiento. Cita, del mismo modo, sentencias de esta Sala que fijan la doctrina sobre el error patente y notorio, en concreto y a modo de ejemplo, la sentencia 69/10 de 18 de febrero .

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a la materia, alegándose el interés casacional del asunto por oposición a la jurisprudencia de esta Sala al citar al menos dos sentencias con pronunciamientos que se dicen contrarios a la hoy recurrida en casación e infracción procesal y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al citar dos sentencias de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente frente a otras dos de diferente Audiencia y Sección con supuesto criterio coincidente y contrario al anterior.

2. - La Disposición Final 16ª, 1, regla 5ª dispone que cuando se interpongan conjuntamente los recursos de casación y de infracción procesal, procederá, en primer lugar, examinar si el primero es recurrible, para que en el supuesto de que no lo sea, inadmitir también el recurso de extraordinario por infracción procesal. De este modo, EL RECURSO DE CASACIÓN incurre, en cuanto a los alegatos relativos a la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la apelante (hoy recurrente), en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, esto es de interposición defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones procesales que exceden de su ámbito, habida cuenta la naturaleza procesal de tales defectos, cuya denuncia debe realizarse, en su caso, a través del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. En aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a las infracciones ahora examinadas resulta improcedente, debiendo denunciarse tales infracciones a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha indicado en Autos de esta Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

3. - Pero es que, además, a ello se suma que el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, ya que la parte recurrente, en todo momento, parte de que debe establecerse una duración temporal para el pago de la pensión compensatoria ya que las circunstancias del presente caso así lo exigen (señalando que en una de las sentencias citadas de esta Sala, las circunstancias del caso de dicha sentencia, son similares al que hoy nos ocupa), eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba y aplicando precisamente la doctrina que se dice infringida (es decir, estudiando el caso concreto), ha establecido la pensión compensatoria sin límite temporal precisamente por las circunstancias del caso concreto, llegando a dicha conclusión tras valorar los hechos, las pruebas y concluir que "teniendo en cuenta la duración de la convivencia matrimonial (26 años), de la que nacieron 3 hijos, con dedicación preferente de la esposa al cuidado de la familia, dependiendo ésta de los ingresos del marido en el ejercicio de su profesión de abogado, que son los que han permitido al grupo familiar alcanzar un buen nivel económico a lo largo de los años" añadiendo que "la esposa cuenta con 53 años de edad y que si bien en los primeros años del matrimonio ejerció en una farmacia, al ser licenciada en Farmacia, y en algún otro momento practicó análisis clínicos, la realidad es que desde hace 20 años ha venido dedicándose al cuidado de la familia, sin desempeñar actividad laboral alguna y dependiendo exclusivamente de los ingresos del marido" de manera que no puede negarse su desequilibrio económico y debe fijarse el derecho a percibir la pensión sin límite temporal, sin perjuicio de que pueda ser revisada en un futuro si las circunstancias cambian.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

   Ninguna mención cabe hacer a la jurisprudencia que se dice contradictoria de las Audiencias Provinciales, toda vez que, si bien se citaron en preparación, ninguna mención se ha hecho a las mismas en fase de interposición del recurso.

4. - En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, la improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos

   , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Fernando, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 266/2010, dimanante de los autos de divorcio contencioso número 646/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.