ATS 2140/2010, 2 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2140/2010 |
| Fecha | 02 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 45/2008 dimanante
del Sumario Ordinario 2/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, se dictó sentencia, con fecha de 31 de mayo de 2010, en la que se condenó a Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75.000 euros y pago de costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la defensa de Ramón, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Tesorero Diaz, articulado en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim. 2 ) Infracción del ley del art 849.1 de la LECRIM por infringir el art 66.7 del CP y vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.
En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .
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Señala indirectamente el recurrente como documentos, el acta de apertura de paquete de fecha 19 de agosto de 2008 y lo análisis periciales de la droga realizados por los laboratorios oficiales, destacando la contradicción en los resultados acerca de si la sustancia incautada es heroína o cocaína.
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Como es de sobra conocido, el error de hecho ha de basarse en lo que se viene a denominar documentos a efectos casacionales, entendiéndose que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios (Cfr. SSTS 5-2-2003 y 13-12-2004 ).
Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras) ( STS 30/01/2004 ).
En relación al error invocado, la jurisprudencia de esta Sala 2ª ha venido reiterando que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen, cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones.
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En relación con este particular, no se observa que se haya designado documento a efectos casacionales. Además, a la divergencia señalada por el recurrente la sentencia recurrida da una suficiente explicación en su fundamento de derecho primero. En éste se indica que, aunque en un principio varios de los paquetes dieran reacción positiva a la detección de cocaína con el drogotest realizado por los Agentes intervinientes, se trataba de un test primario, provisional y carente de valor pericial. Por ello debe estarse a la garantía y certeza del análisis definitivo de las sustancias que fue llevado a cabo en la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, donde según el cual queda claro que toda la sustancia es heroína, no habiéndose apartado la sentencia del contenido de ese informe.
Por tanto no ha existido error en el Tribunal de instancia, quien ha detallado las contradicciones existentes entre los distintos análisis y llega a las conclusiones en virtud de la valoración de prueba que realiza conforme a la pericial descrita, sin que a través de este motivo pueda el recurrente cuestionar tal valoración.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el apartado tercero del recurso se invoca infracción del ley del art 849.1 de la LECRIM por infringir el art 66.7 del CP y vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
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Considera el recurrente que la Sala sentenciadora no ha procedido a una correcta individualización de la pena impuesta al acusado y que no se ha motivado ni argumentado las razones que dicha Sala tuvo en cuenta para no imponer la pena mínima legalmente establecida.
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El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. No obstante, como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho..." . Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).
El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.
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En el presente caso, la pena impuesta al condenado de 5 años de prisión por un delito del art 368 y 369.1.6º del CP en grado de tentativa, está dentro del marco punitivo que exige la rebaja en un grado de la pena oscilante entre los 9 a 12 años de prisión. Esta rebaja en un grado por la tentativa (art 62 CP ), hace la extensión de la pena sea entre los cuatro años y medio a los nueve años, por tanto, la imposición de una pena de 5 años no puede considerarse desproporcionada . Es más, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares del recurrente para no aplicarle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que excedía de la impuesta por la sentencia recurrida.
Asimismo, en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida sí se ha puesto de manifiesto las razones por las que el Tribunal de instancia impone esta pena y se refiere : al avanzado nivel de ejecución obtenido en la perpetración del delito, a la cantidad de droga objeto del delito y en cuanto a la pena pecuniaria, a la ausencia de datos que evidencien una especial holgura económica de los acusados.
Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Anexo de jurisprudencia
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