STS, 27 de Marzo de 2012

PRIMERO.- Iniciaremos el examen de los motivos de casación formalizados por el recurrente analizando en primer término por razones metodológicas el formulado en quinto lugar, que funda en artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales. Denuncia el recurrente haberse producido indefensión al ser denegada parte de la prueba propuesta, consistente en la grabación de las cámaras de seguridad del Centro Comercial que registraron los hechos.

Pues bien, según resulta del expediente sancionador con fecha 22 de diciembre de 2008 se recibió declaración al encargado de seguridad del centro comercial Carrefour (obrante al folio 43), en la que éste a preguntas del instructor y en presencia del encartado manifestó que "la grabación se suele conservar durante el plazo de un mes, a no ser que una orden judicial determine que tienen que ser puestas a su disposición, y que las imágenes de ese momento desaparecen cuando se regraban encima y que no puede aportar en ese momento tal prueba visual".

Posteriormente, el recurrente al formular su escrito de alegaciones al pliego de cargos, que presentó con fecha 13 de febrero de 2009, entre las pruebas que propuso incluyó la de solicitar del Centro comercial Carrefour copia de la cinta de seguridad del día de los hechos, donde se observara al encartado realizar la conducta descrita en el pliego de cargos, siendo denegada la práctica de tal prueba por el Instructor del expediente en Acuerdo de 19 de febrero de 2009, señalando éste que "no se entiende la petición que formula [el encartado] si ya consta en el procedimiento que tal grabación no existe".

Más tarde el recurrente, al formular alegaciones ante la propuesta de resolución, adujo -sin más argumento- que la inadmisión de las pruebas propuestas suponían una vulneración del derecho de defensa, contestando la Autoridad disciplinaria al dictar la resolución sancionadora que "no se podía aportar una grabación que no se conservaba".

Insistió también el sancionado ante el Tribunal de Instancia volviendo a solicitar la práctica de dicha prueba, y éste, en Auto de 19 de abril de 2010 , asimismo la denegó argumentando que "consta acreditado, en lo referente a las grabaciones interesadas, la imposibilidad de aportar las mismas, así como el procedimiento que se sigue habitualmente con dichas grabaciones cuando no hay denuncia formulada en relación a hechos que aparecen en ellas", rechazándose también el recurso de suplica interpuesto contra tal resolución y confirmándose en la sentencia de instancia las razones ofrecidas por el Instructor del expediente y concluyendo "en la imposibilidad material de su aportación".

Así las cosas, resulta oportuno recordar que una constante doctrina del Tribunal Constitucional, desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , viene señalando que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución , y entre el amplio abanico de garantías que se contemplan en dicho precepto se encuentra sin duda el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, cuyo contenido esencial "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" ( STC 37/2000, de 14 de febrero ).

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia 14/2011, de 28 de febrero , que el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa se vería vulnerado si la práctica de una actividad probatoria se hubiera rechazado sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o si habiendo admitido la prueba no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial, siempre que -reitera recientemente en Sentencia 80/2011, de 6 de junio , al recoger su consolidada doctrina sobre este derecho- la prueba sea decisiva en términos de defensa y el recurrente justifique la indefensión sufrida.

Pues bien, aunque en sus alegaciones insista el recurrente en la trascendencia de la prueba denegada, y ésta efectivamente hubiera podido servir para corroborar la realidad de lo sucedido, resulta que el propio interesado no niega que la cinta de grabado de vídeo haya sido destruida y, según resulta del propio expediente sancionador y hemos dejado antes señalado, aunque el encargado de la seguridad del Centro Comercial señaló que la grabación se solía conservar durante el plazo de un mes (cuando en el momento de su declaración el 22 de diciembre ya habían transcurrido más de tres meses, desde que el 14 de septiembre habían sucedido lo hechos, y casi un mes, desde que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León con fecha 28 de noviembre se había dictado Sentencia absolutoria, al no haberse formulado acusación contra el denunciado), el encartado -que se encontraba presente en la citada declaración y tuvo conocimiento de que ya en ese momento se había cumplido el plazo normalmente previsto para el borrado de la grabación- no solicitó del Instructor del expediente que se aportara ésta hasta el 14 de febrero siguiente, sin mostrar con ello un mínimo interés en la preservación de una prueba que tan esencial contenido tenía para su defensa y de cuya existencia y conservación pudo preocuparse personalmente ante el Centro Comercial que dispuso de ella y con cuyos encargados de la seguridad se había relacionado con motivo de su denuncia de los hechos.

Por lo que, en definitiva, no cabe imputar al Instructor del expediente que la grabación de los hechos no fuera aportada a éste, que si denegó la práctica de la prueba solicitada fue porque el plazo previsto para su destrucción había transcurrido sobradamente y la grabación, de haber existido todavía en ese momento bien pudo ser obtenida y aportada por la parte, que sin embargo no mostró diligencia o interés alguno en su conservación, pese a estar tan seguro de que su visionado podía conducir a su exculpación.

SEGUNDO.- Al Amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa formaliza el recurrente sus dos primeros motivos de casación, denunciando en ambos la vulneración del articulo 24 de la Constitución Española y el principio de presunción de inocencia. Se aduce en ellos que en la Sentencia impugnada se establecen como hechos probados una serie de conductas, sin que exista prueba de cargo alguna "al no tomarse en consideración las declaraciones de los testigos que confirman la inexistencia de dichos hechos".

Nos dice el recurrente que la única fundamentación fáctica se basa en las declaraciones emitidas por D. Pascual , que incurre en numerosas contradicciones con lo declarado por el resto de los vigilantes de seguridad y, especialmente, con los Policías Nacionales que han depuesto en las actuaciones y que manifestaron no haber visto las grabaciones de las cámaras de seguridad, pese a haberse personado en las dependencias del Centro Comercial, argumentando en su recurso que en el caso de manifestaciones y declaraciones contradictorias y discordantes sobre los mismos hechos, las mismas han de ponderarse a los efectos de apreciar, llegando a una convicción razonable, la existencia de la infracción, pues de existir dudas el Tribunal habría de aplicar el principio de "in dubio pro reo" y, en este caso, la práctica totalidad de las pruebas recabadas excluyen taxativamente la posibilidad de que hayan existido siquiera estos hechos, señalando por último que parte importante de su convicción la basa el Tribunal de instancia en declaraciones que no han sido adoptadas en sede judicial, con vulneración de los principios de inmediación y contradicción, con lo que parece querer privar de eficacia -sin justificación alguna- a la prueba practicada en el expediente disciplinario, que bien pudo intentar contradecir en sede judicial si hubiera querido rebatirla.

Pero es que, en cualquier caso, de la propia argumentación del recurrente se desprende inmediatamente que la falta de prueba incriminatoria de cargo que alega es puramente retórica, pues reconoce inmediatamente que las manifestaciones del Vigilante de Seguridad del Centro Comercial Sr. Pascual han resultado decisivas para el Tribunal de instancia, y éste efectivamente - junto a otras pruebas de las que extrae su convicción- significa singularmente tal declaración, que considera suficientemente explícita respecto a la constatación de la grave y transcendente conducta del sancionado, que queda relatada en los hechos que se tienen por probados, recogiendo en la sentencia impugnada las manifestaciones de dicho Vigilante que confirman la actuación del sancionado. Además, y pese a lo que manifiesta el recurrente, los juzgadores de instancia analizan el testimonio del encargado de seguridad del establecimiento comercial, que no consideran contradictorio con la anterior declaración, por cuanto señalan que "éste afirma haber observado la manipulación de la etiqueta de una caja grande que contenía una silla de oficina, sin que la falta de precisión en algunos aspectos puedan restar veracidad y fuerza al apoyo probatorio -la declaración del Sr. Pascual , de la que no hay motivo alguno para tacharla de espúrea-, que ha servido de base a la Autoridad sancionadora para dictar su resolución".

Tampoco la referencia del recurrente a la declaración de los Policías Nacionales que intervinieron en los hechos sirve para fundamentar una errónea apreciación por el Tribunal sentenciador de la prueba sobre la que ha realizado su valoración, pues nula trascendencia puede darse a sus declaraciones obrantes en las actuaciones, cuando -según ellos mismos manifiestan- se limitaron a personarse en el Centro, sin llegar a presenciar los hechos, ni visionar la cinta grabada sobre los mismos.

Pues bien, denunciada por el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reiteraremos que éste adquiere plena virtualidad en los casos en que la sanción se produce en una situación de vacío probatorio, ya sea por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente o se practicara irregularmente o porque la prueba existente se hubiera valorado de forma no racional, ilógica o absurda. Pero también hemos de repetir que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de instancia, "ni resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte" ( Sentencia de 10 de julio de 2010 y las que en ella se citan).

Por otra parte, por lo que se refiere al principio "in dubio pro reo", que invoca el recurrente, hemos de recordar aquí que tal principio opera en el proceso penal como regla de valoración de la prueba existente y sólo puede resultar vulnerado cuando el juzgador condena al procesado pese a manifestar las dudas que mantiene sobre su culpabilidad, sin que de este principio derive un derecho del acusado a que el Tribunal dude ( STC 126/2006, de 26 de mayo ). Sin embargo resulta evidente que en este caso, el Tribunal de instancia no ha mostrado incertidumbre alguna al valorar la prueba existente, apreciación que como antes dijimos únicamente a él correspondía.

Por consiguiente no cabe sino desestimar las alegaciones formuladas en los dos motivos examinados, rechazando la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia la prueba de la que dispuso.

TERCERO.- También al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , denuncia el recurrente la vulneración del artículo 25 de la Constitución Española y del principio "nos bis in idem", alegando que tal y como establece el artículo 137.2 de la Ley 30/1992 , los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vincularán a las Administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien y en la sentencia de 28 de noviembre de 2008 dictada en el juicio de faltas número 617/08, se absuelve al encartado por no haberse formulado acusación contra él.

Sin embargo, como bien señala la Abogacía del Estado, esta alegación no es sino mera reiteración de lo ya argumentado ante el Tribunal de instancia que ofreció al recurrente cumplida respuesta, al señalar que la Sentencia dictada en el Juicio de Faltas nº 617/08, resultó ser una sentencia absolutoria en tanto en cuanto, en el acto del juicio, no se formuló acusación contra el denunciado y sin efectuar una valoración de los hechos que habían sido objeto de la denuncia, y sin pronunciarse sobre la realidad de los mismos, sin que como señala la representación letrada de la Administración resulte necesario reiterar la compatibilidad entre actuación penal y la actuación disciplinaria.

Se remite el recurrente a la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Tercera refiriéndose -sin identificarla- a la Sentencia de esta última de 19 de abril de 1999 (recogida en nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2000 ), y trascribiéndola parcialmente en sus alegaciones en cuanto aquélla dice que "la relación que el principio [non bis in idem] supone entre las dos manifestaciones del ius puniendi estatal determina un condicionamiento por la vía de los hechos que se declaran probados en la sentencia penal. O, dicho en otros términos, la sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, pero sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución administrativa", pero tal como hemos señalado no es éste el caso, pues el Tribunal penal no estableció como probado un relato fáctico que debiera ser obligatoriamente seguido por la Autoridad disciplinaria como prescribe imperativamente el artículo 4º de la vigente Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

La mencionada sentencia al referirse a la aplicación del citado principio señala que, aunque de acuerdo con la prioridad del procedimiento penal, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ha de esperar al resultado de la sentencia penal y, si es condenatorio con la concurrencia de triple identidad (subjetiva, objetiva y de fundamento sancionador), la Administración resulta plenamente vinculada al pronunciamiento deviniendo improcedente la sanción administrativa como consecuencia material o positiva del principio de prohibición que incorpora dicho principio, "por el contrario, en el supuesto de que, como en el presente caso, la sentencia penal sea absolutoria, no cabe sostener, como consecuencia del principio de que se trata, la prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que excluye es la doble sanción y no el doble pronunciamiento". Luego además, en este sentido, establece los siguientes criterios en orden a la operatividad del principio "non bis in idem": "a) si el Tribunal penal declara inexistente los hechos, no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna; b) si el Tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas, la Administración debe tenerlos en cuenta y, valorándolos desde la perspectiva del ilícito administrativo distinta de la penal, imponer la sanción que corresponda conforme al ordenamiento administrativo; y c) si el Tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la Administración puede acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente".

Por lo que, en definitiva, en el presente caso, no habiéndose pronunciado la sentencia penal absolutoria sobre la realidad de los hechos denunciados y no habiendo recaído por tanto condena penal no cabe considerar la vulneración denunciada.

CUARTO.- Hemos de examinar por último los motivos de casación cuarto y sexto, en los que -nuevamente al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - denuncia el recurrente la vulneración del artículo 25 de la Constitución Española y del principio de legalidad, al entender que la conducta sancionada no puede ser integrada en el tipo disciplinario aplicado, el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pues dicho precepto exige una continuidad en las conductas, no siendo suficiente un sólo hecho para considerar infringida la norma sancionadora.

Señalábamos en sentencia de 3 de septiembre de 2088 que la nueva Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no incluye entre las infracciones disciplinarias un precepto que tipifique de forma tan abierta y de manera omnicomprensiva las conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, que se sancionaban en el artículo 9.9 de la Ley 11/1991 , sino que contempla, entre los comportamientos tipificados como infracciones disciplinarias, determinadas conductas más concretas que se recogen como faltas muy graves contra la disciplina o el servicio, manteniéndose únicamente en el inciso último del artículo 8.1 como infracción grave "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", que reproduce casi literalmente el subtipo disciplinario de la falta muy grave del artículo 9.9 de la Ley 11/1991 , "observar conductas gravemente contrarias a la .... dignidad de la Institución", que protegía "la honorabilidad o credibilidad de la Institución alcanzada por su actuación en el tiempo, ampliamente mayoritaria, de ejemplar comportamiento y abnegado servicio en el cumplimiento de las misiones y fines que tiene asignados" ( Sentencias de 17 de septiembre 2002 , 24 de enero de 2005 y 6 de marzo de 2006 ).

Pues bien, en referencia a la anterior infracción disciplinaria muy grave contenida en el artículo 9.9 de la derogada Ley, ya dijimos en nuestra Sentencia de 14 de septiembre de 1998 , que "aun siendo, en principio, de distinto significado la expresión conducta y la expresión acto, no cabe descartar, como expresábamos en nuestras citadas sentencias de 25 de Abril de 1996 y 7 de Abril de 1997 que, aunque lo más frecuente es que la conducta, es decir, la manera con que una persona gobierna su vida o dirige sus acciones, se exteriorice o evidencie en una pluralidad de hechos, determinados actos sean tan significativos que baste la realización de uno solo para concluir que estamos ante una conducta, en cuanto, por su trascendencia, ese solo acto es revelador de ese porte o manera de conducirse del que lo ejecuta" , interpretación que respecto del nuevo precepto disciplinario hemos confirmado en Sentencia de 4 de febrero de 2011 , reiterando en nuestras recientes Sentencias de 22 de enero y 30 de diciembre de 2009 , que "para la consumación del subtipo cobijado en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 ... es precisa la apreciación de un elemento objetivo -el de la gravedad-", y añadiendo a este respecto nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 que "por grave ha de entenderse una conducta que atenta contra la dignidad de la Institución de forma muy trascendente, es decir afectando en lo más profundo a los valores que constituyen sus señas de identidad, que, como es sabido, integran, entre otros, la rectitud, la fiabilidad y el respeto a la ley".

Razona el Tribunal de instancia que la actuación del encartado y la realización de los hechos que se tienen por probados "son todos ellos determinantes de una conducta frontalmente opuesta al decoro, probidad y honradez que debía haber observado, lo que permite considerarla gravemente contraria a la dignidad de la Institución a la que pertenece", y efectivamente el comportamiento del recurrente ha de ser reprochado como gravemente contrario a la integridad personal con que debe producirse todo miembro que pertenece al Benemérito Cuerpo de la Guardia Civil y, por ello, opuesto a la dignidad de la Institución. La gravedad intrínseca y objetiva del comportamiento - como decíamos en la citada Sentencia de 4 de febrero de 2011 - muestra la intensidad y trascendencia antidisciplinarias precisas para entender que pueda ser integrada en el precepto disciplinario apreciado, en cuanto la actuación sancionada constituye una conducta en los términos antedichos, ya que "por sí sola, manifiesta o proporciona certidumbre acerca de la manera de conducirse del sancionado".

Como señala el Tribunal de instancia, el hecho de sustituir las etiqueta del código de barras de un producto por la de otro notoriamente más barato, para conseguir así el beneficio económico de la diferencia de precio entre ambos y el ocultar dos productos a la empleada del establecimiento comercial, consiguiendo pasarlos sin ser advertido por ésta, demuestra un ánimo defraudatorio que se separa totalmente del recto comportamiento que debe esperarse de un miembro de la Guardia Civil y se encuentra plenamente alejado de todos los valores que constituyen señas de identidad de la Institución a la que pertenece, y entre los que cabe destacar la integridad personal y profesional, y el respeto a la ley en cualquier momento.

Lo que, en definitiva, con el rechazo también del presente motivo conduce a la desestimación del recurso en su totalidad.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación número 201/119/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel Castillo Sánchez, en nombre y representación de Don Joaquín , contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2011, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 87/09 , seguido en el Tribunal Militar Central por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 23 de junio de 2009 dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por la que también se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 2 de abril de 2009 del General Jefe de la 12ª Zona de Castilla y León de la Guardia Civil, recaída en el Expediente Disciplinario por Falta Grave número NUM000 , por la que le fue impuesta al recurrente la sanción disciplinaria de PERDIDA DE DIEZ DIAS DE HABERES CON SUSPENSION DE FUNCIONES, como autor de una falta grave del artículo 8.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil". Sentencia que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.