AAP Madrid 136/2011, 7 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 136/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00136/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914933189 Fax : 914931996
Rollo: RECURSO DE APELACION 372/2011
Proc. Origen: Diligencias Preliminares 343/2008
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
De: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
Procurador: D. Roberto Alonso Verdu
Abogado: Helmut Brokelmann
Contra: TELEFONICA, S.A. y TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Abogado: D. José Miguel Fatás Monforte
A U T O Nº 136/2011
En Madrid, a siete de octubre de dos mil once
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 372/2011, interpuesto contra el Auto de fecha 21 de abril de 2010, dictado en las Diligencias Preliminares 343/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido partes en el presente recurso, como apelante, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., siendo apeladas, TELEFONICA S.A. y TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Por el Juzgado número 6 de Madrid se dictó con fecha 21 de abril de 2010, Auto cuya parte dispositiva establece: "QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO la práctica de diligencias preliminares interesadas por carecer éstas de carácter indispensable para el ejercicio de una acción de competencia desleal ".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2011
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. solicitó, al amparo del Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal, la práctica de diligencias preliminares tendentes a obtener diversa y abundante información relativa a diferentes políticas de precios practicadas desde septiembre de 2001 hasta diciembre de 2006 por parte de TELEFÓNICA S.A. y de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., todo ello con la finalidad de preparar una futura demanda contra dichas entidades en la que ejercitaría acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la comisión por parte de las mismas de un ilícito de abuso de posición dominante, pretensión que se residenciaría en el Art. 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal en relación con su Art. 15-2 que conceptúa como acto de dicha naturaleza la simple infracción de normas jurídicas reguladoras de la competencia.
El Juzgado de lo Mercantil estimó la oposición deducida por TELEFÓNICA S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. frente al auto que había acordado la práctica de dichas diligencias, con lo que, en definitiva, denegó la solicitud deducida. Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a través del presente recurso de apelación.
Conviene precisar que, a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -ahora denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)- en la alusión al Art.82 del mismo -actualmente, artículo 102 TFUE -, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de mantener la necesaria correspondencia con los empleados por las partes y la resolución apelada.
Según el Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal, "..Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del Juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio... Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los arts. 129 a 132 L 11/1986 de 20 marzo, de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa..". Por su parte, el Art. 129-3 de la Ley de Patentes, al que aquél precepto se remite, exige la presencia de un elemento o requisito de carácter positivo para que el Juzgado pueda acceder a la práctica de las diligencias de comprobación de hechos, a saber, la concurrencia de circunstancias que hagan que sea presumible la violación de la patente, no resultando ocioso destacar -como lo hizo el auto de esta misma Sala de 18 de enero de 2008, ".que la propia dicción legal que emplea ( "..Solo podrá acordarse.." señala textualmente la norma) nos proporciona una idea bastante aproximada del grado de rigor con que debe valorarse la concurrencia de dicho requisito en atención a los riesgos que para la privacidad de toda actividad empresarial pudiera comportar una hermenéutica flexible o un grado no deseable de tibieza judicial en torno a dicho particular." (texto que fue literalmente reproducido en la posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de octubre de 2008 que la parte apelada invoca y transcribe parcialmente en su escrito de oposición al recurso, pag. 10).
La correcta interpretación del indicado Art. 24 L.C.D. exige enfatizar tres de los términos que emplea, términos que, a juicio de este tribunal, proporcionan las claves precisas para determinar la naturaleza y alcance de los presupuestos exigibles a la hora de acordar la práctica de esa clase de diligencias. Son los siguientes: "indispensable", "preparar" y "objetivamente". A primera vista, pudiera parecer contradictorio que un adjetivo fuerte y de rotunda significación como lo es la palabra "indispensable", referida a aquello de lo que no se puede prescindir para lograr un resultado cualquiera, vaya asociada, en calidad precisamente de resultado, a un vocablo muyo más tibio o ambiguo como es el de "preparar", concepto esencialmente susceptible de graduación. En efecto, situándonos ante la concreta hipótesis objeto de examen, podemos identificar, a título meramente ejemplificativo y con independencia de otras infinitas posibilidades intermedias, tres niveles de preparación:
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- En un primer nivel de "preparación", teniendo en cuenta que la acción cuyo ejercicio se anuncia es exclusivamente la de indemnización de daños y perjuicios del Art. 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal, y, supuesto que el ilícito concurrencial del Art. 15-2 de dicha ley aparecería ya evidenciado por la Decisión de la Comisión Europea de 4 de julio de 2007 que declara infringido el Art. 82 del Tratado por parte de TELEFÓNICA S.A. Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. al aplicar tarifas no equitativas a la prestación de servicios mayoristas y minoristas de acceso de banda ancha desde septiembre de 2001 hasta diciembre de 2006, el juicio podría considerarse preparado mediante la aportación de dicha Decisión, de manera que quedase diferida a la fase probatoria del futuro proceso la determinación y cuantificación del quebranto patrimonial concretamente sufrido a consecuencia de la conducta abusiva por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.
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- En un segundo nivel, el juicio podría también considerarse "preparado" (o más bien, mejor "preparado") si, además de la Decisión de la Comisión, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. acompañase a su demanda un dictamen pericial que, fundado en las criterios suministrados por la Decisión u otros complementarios, nos proporcionase solamente el andamiaje económico y las claves concernientes a las operaciones matemáticas precisas para alcanzar una adecuada cuantificación del daño, es decir, un tipo de informe que únicamente debiera ser complementado en fase probatoria mediante el suministro de los datos numéricos exigidos por los cálculos y operaciones previamente definidas.
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- Finalmente, es también imaginable un tercer nivel en el que el juicio podría considerarse igualmente "preparado" (obviamente, mejor "preparado" aún que en el caso anterior) si, además de la aportación de la Decisión y del dictamen pericial, este último proporcionase ya los datos exactos que hubieran de dar contenido a las operaciones oportunas, datos que habrían de obtenerse precisamente a través de las presentes diligencias preliminares, de tal suerte que la pretensión indemnizatoria a ejercitar pudiese cuantificarse con exactitud. En este grado superior de "preparación" del juicio, la parte demandante habría suministrado con la demanda la práctica totalidad de la prueba de su incumbencia, de manera que su iniciativa a lo largo del proceso quedaría reducida en este terreno a la actividad probatoria residual que pudiera venir exigida por la necesidad de contrarrestar los medios de prueba proporcionados por la parte contraria.
Es de ver, pues, que el término "preparación" conviene semánticamente a cualquiera de los tres niveles -u otros intermedios imaginables- que acabamos de definir. A partir de esa constatación, si manejásemos un criterio subjetivo del concepto de lo "indispensable" al que hace alusión el precepto legal, nos encontraríamos con que esta característica estaría presente o ausente en función, exclusivamente, del deseo del solicitante de las diligencias o futuro demandante: si la intención de este fuera la de "preparar" el juicio en el tercero de los niveles expuestos, la información que pretende recabar en calidad de diligencias preliminares podría ser considerada como información "indispensable", mientras que no lo sería en el caso de que su propósito "preparatorio" fuera menos ambicioso y se...
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