STS, 13 de Marzo de 2012

PRIMERO : Con fecha 2 de Marzo de 2.010 el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 12/31/2.009, dictó Sentencia cuya declaración de hechos probados fue la siguiente:

" PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, llamó por teléfono a la Unidad y habló con el Suboficial de Cuartel, al que dijo que estaba enfermo y que iba a enviar por fax la baja médica, y efectivamente así lo hizo el día 16 de ese mismo mes, mandando por ese conducto una baja expedida por Facultativo Especialista de Entidad Concertada en la que se hacía constar como enfermedad "cuadro ansioso-depresivo", fechada el 6 de abril, y en la que se recogían los datos relativos al paciente ni la data de inicio de la enfermedad (sic).

Desde ese momento ya no se tuvieron mas noticias de él en la Unidad, a pesar de haberse intentado llamándole al teléfono móvil que había designado como medio de localización, y no volvió a la misma hasta el 5 de junio de ese año, después de haber declarado en el Juzgado Instructor el anterior 4 del mismo mes (sic).

Desde el 12 de marzo de aquél año, y al menos hasta enero del corriente, el acusado ha estado siendo diagnosticado del mismo padecimiento bien por Especialistas, bien por el Médico de Atención Primario, que le han expedido las correspondientes bajas con periodicidad de quince días o un mes, bajas que a partir de que se reintegró a su Unidad, éstas sí, ha ido a presentar a ella para solicitar y obtener la correspondiente autorización del Jefe de la misma.

En la fecha en que se ausentó de la Unidad el acusado padecía un trastorno adaptativo tipo depresivo-ansioso, que pudo originar una ligera, parcial y transitoria reducción en la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta así como en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión ".

SEGUNDO : La parte dispositiva de dicha Sentencia fue la siguiente:

" DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel , como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , en cuya comisión concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal en relación con los 21-1 º y 20-1º del mismo Código , a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles ".

TERCERO: Interpuesto por el referido soldado recurso de casación, esta Sala dictó Sentencia, de fecha 20 de Diciembre de 2.010 , por la que, acogiendo la denuncia de defectuosa motivación de la citada Sentencia, acordó devolver la causa al Tribunal de instancia " a fin de que, integrado éste por los mismos miembros, proceda a dictar nueva Sentencia ajustada a los razonamientos que exponemos en los Fundamentos de Derecho ".

CUARTO : El 3 de Marzo de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Primero, en cumplimiento de dicho Fallo, dictó nueva Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, el día 9 de marzo de 2009 llamó por teléfono a la Unidad y habló con el Suboficial de Cuartel, al que dijo que estaba enfermo y que iba a enviar por fax la baja médica, y efectivamente así lo hizo el día 16 de ese mismo mes, mandando por ese conducto una baja expedida por Facultativo Especialista de Entidad Concertada en la que se hacía constar como enfermedad "cuadro ansioso-depresivo", fechada el 12 de marzo y en la que no se recogían los datos relativos al paciente ni la data de inicio de la enfermedad. Con posterioridad, envió igualmente por fax otra baja médica expedida por el mismo Facultativo y fechada el 6 de abril de ese mismo año, 2009, en la que tampoco se reflejaban los datos del paciente ni los relativos al inicio de la enfermedad, en la que se le diagnosticaba "cuadro ansioso-depresivo severo".

Desde ese momento ya no se tuvieron mas noticias de él en la Unidad, a pesar de haberse intentado llamándole al teléfono móvil que había designado como medio de localización, y no volvió a la misma hasta el 5 de junio de ese año, después de haber declarado en el Juzgado Instructor el anterior 4 del mismo mes.

Desde el 12 de marzo de aquél año, y al menos hasta enero del corriente, el acusado ha estado siendo diagnosticado del mismo padecimiento bien por Especialistas, bien por el Médico de Atención Primario, que le han expedido las correspondientes bajas con periodicidad de quince días o un mes, bajas que a partir de que se reintegró a su Unidad, éstas sí, ha ido a presentar a ella para solicitar y obtener la correspondiente autorización del Jefe de la misma.

En la fecha en que se ausentó de la Unidad el acusado padecía un trastorno adaptativo tipo depresivo-ansioso, que pudo originar una ligera, parcial y transitoria reducción en la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta así como en la capacidad deactuar conforme a dicha comprensión".

QUINTO : La parte dispositiva de esta nueva Sentencia de 3 de Marzo de 2.011 es reproducción de la de 2 de Marzo de 2.010.

SEXTO : Por escrito presentado el 29 de Marzo de 2.011, en el Tribunal Militar Territorial Primero, la Letrada del ICAM, designada de oficio, Dª Bárbara P. Rodríguez Vargas, en nombre y representación de Don Carlos Miguel , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.

SÉPTIMO : Por Auto de 4 de Abril de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos, y continuando el condenado en situación de libertad provisional.

OCTAVO : Mediante escrito presentado el 16 de Mayo de 2.011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales, Dª Mª Nayare López Torres, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene tres motivos:

1. - " Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . Por vulneración del artículo 24.2 C.E .".

2. - " Al amparo procesal del artículo 849.1 de la LECrim , al aplicarse indebidamente el artículo 119 del Código Militar ".

3. - " Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de prueba por el Tribunal sentenciador ".

NOVENO : Dado el oportuno traslado del recurso, el Excmo. Sr. Fiscal Togado lo impugnó y solicitó su desetimación mediante escrito presentado el 26 de Septiembre de 2.011.

DÉCIMO : Por Providencia de 12 de Enero de 2.012, se señaló para deliberación, votación y fallo delpresente recurso el siguiente día 15 de Febrero, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO : La Sentencia de 3 de Marzo de 2.011 del Tribunal Militar Territorial Primero condenó al recurrente, el soldado MPTM D. Carlos Miguel , como autor de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de cinco meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, apreciándosele la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con los artículos 21.1ª y 20.1ª del mismo Código .

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente ha interpuesto recurso de casación en el que, de manera ciertamente sintética, articula tres motivos de recurso:

1. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .

2. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar .

3. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO : Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2º de la Constitución , el recurrente denuncia que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba directa ni indiciaria que permita el fallo condenatorio que combate.

Como reiteradamente venimos señalando (por todas, Sentencia de 23 de Noviembre de 2.005 ), la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Consecuentemente lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

TERCERO : En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente pues, como expresamente señala en el Tercero de los Hechos de su Sentencia, la convicción de los hechos que estimó acreditados se basó en las pruebas practicadas en el acto de la vista, y en concreto, en las siguientes:

- La declaración del propio acusado, quien reconoció la totalidad de la ausencia imputada.

- La documental, acreditativa de la ausencia del recurrente en las listas de Ordenanza los días 10, 11, 12, 13, 16 y 17 de Marzo de 2.009.

- El testimonio del Capitán D. Horacio , dador del parte, que se ratificó en el mismo.

- La pericial prestada por el Teniente Coronel Médico, D. Marcial , especialista en psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, de Madrid, que se ratificó en el informe por él elaborado junto con otros cinco médicos psiquiatras de dicho Centro tras el reconocimiento del recurrente, el 18 de Junio de 2.009.

Dicho conjunto probatorio aparece razonada y razonablemente valorado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia impugnada, en el que la Sala sentenciadora explica su convicción acerca de la concurrencia de los elementos fácticos que integran el tipo objeto de sanción, y específicamente, la ausencia del recurrente de la Unidad, desde el 9 de Marzo al 5 de Junio de 2.009, la deliberada colocación en una situación de falta de localización y los datos fácticos necesarios para valorar la falta de justificación de dicha ausencia.

Es claro que el Tribunal dispuso de prueba suficiente, regularmente practicada y correctamente valorada, no concurriendo, en absoluto, el vacío probatorio denunciado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO : Por razones de correcta sistemática procede analizar ahora el tercero de los motivos formulados por el recurrente con el que, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, pues su eventual estimación y posible modificación de los hechos declarados probados podría incidir en la estimación del segundo de los motivos planteados referido a la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar .

En concreto, el recurrente sostiene que el Tribunal " a quo " no ha tenido en cuenta el contenido del informe médico que remitió por fax a la Unidad, que, afirma, fue después constatado por médicos militares que concluyeron que " efectivamente el recurrente padecía el cuadro que expresaba dicho informe ", y se queja de que la Sentencia recurrida se ha fijado más en la falta en el mismo de los datos de carácter personal (no consta el nombre del paciente al que el parte médico se refiere) o en la forma en que lo hizo llegar a la Unidad (por fax), cuando, a su juicio, lo relevante era que con esta remisión ya estaba comunicando que padecía un cuadro ansioso y que este padecimiento era el motivo de su ausencia.

Aunque el recurrente se refiera a la remisión de un solo parte médico, lo cierto es que envió por fax a la Unidad dos partes de baja, uno de fecha 12 de Marzo de 2.009 y otro de fecha 6 de Abril siguiente, siendo así que ninguno de ellos contiene los datos del paciente que es objeto de los informes, y a quien, en el primer parte, se le aprecia un " cuadro ansioso-depresivo " y en el segundo, un " cuadro depresivo-ansioso severo ".

Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 16 de Diciembre de 2.010 y 24 de Noviembre de 2.009 , entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

   QUINTO : En los supuestos en los que el error denunciado se base en una prueba pericial la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta ( Sentencia de 16 de Diciembre de 2.010 , que a su vez cita las de 30 de Enero de 2.009 , 22 de Febrero de 2.008 y 6 de Octubre de 2.006 ) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" .

   SEXTO : De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado pues en el caso actual no nos encontramos ante ninguno de dichos presupuestos, al concurrir varios informes que no son absolutamente coincidentes, y haber optado el Tribunal por el que ofrece mayores garantías (el emitido por seis médicos especialistas en psiquiatría del Hospital Central de la Defensa de Madrid).

   Por otra parte , el recurrente, en lugar de precisar el apartado fáctico supuestamente erróneo, y expresar la forma en que debería ser sustituido, asi como el particular del documento que, a su juicio, acredita el error, se limita a discrepar sobre la valoración del Tribunal censurando que la Sentencia recurrida se haya fijado mas en que las bajas médicas que remitió no contenían los datos del paciente al que se referían y en que fueron enviadas por fax, cuando lo relevante era que con esta remisión estaba comunicando que padecía un cuadro ansioso y que este padecimiento era el motivo de su ausencia.

   Con esta alegación el recurrente reconoce que el Tribunal si ha tomado en consideración los citados partes de baja, aun cuando no les ha otorgado la relevancia que pretende, por lo que no concurren los presupuestos exigibles en este cauce casacional, máxime cuando el Tribunal ha dispuesto de varios informes discrepantes.

   El motivo, en consecuencia, carece del menor fundamento y debe ser desestimado.

   SÉPTIMO : Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar , alegando que no abandonó su destino sino que, por fuerza ajena a su voluntad -por encontrarse enfermo- no compareció, pero que envió los partes médicos de baja y que si éstos se encontraban incompletos es culpa del facultativo que los emitió, con lo que viene a sostener que su ausencia se encontraba justificada.

   Al encontrarnos ante un motivo articulado al amparo del citado artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley sustantiva, es sabido que su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, resultando ya éstos inamovibles y vinculantes.

   Y es que conforme a lo establecido en el citado artículo 849.1º, concurre infracción de ley cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter. Por ello, en consonancia con esta dicción, el artículo 884.3º de dicha Ley dispone que el recurso por infracción de ley será inadmisible cuando no se respeten los hechos que la Sentencia declare probados o se hagan alegaciones en notoria contradicción o incongruencia con aquellos.

   De acuerdo con dicho factum sentencial, resulta que el acusado, que debía incorporarse a su Unidad de destino el día 9 de Marzo de 2.009, llamó a la misma para comunicar que estaba enfermo y que enviaría por fax su parte de baja, lo que no hizo hasta el día 16 siguiente, remitiendo posteriormente, también por fax, un parte de baja del día 6 de Abril.

   Consta expresamente en el relato de hechos probados que desde entonces ya no se tuvieron mas noticias del recurrente en la Unidad, a pesar de haberse intentado la comunicación con el mismo llamándole al teléfono móvil que había designado como medio de localización, y que no se reintegró en la Unidad hasta el 5 de Junio de ese año, después de haber declarado en el Juzgado Instructor el anterior día 4.

   Consta, asimismo, que " Desde el 12 de marzo de aquél año, y al menos hasta enero del corriente, el acusado ha estado siendo diagnosticado del mismo padecimiento bien por Especialistas, bien por el Médico de Atención Primario, que le han expedido las correspondientes bajas con periodicidad de quince días o un mes, bajas que a partir de que se reintegró a su Unidad, éstas sí, ha ido a presentar a ella para solicitar y obtener la correspondiente autorización del Jefe de la misma".

   Y consta, por último, que en la fecha " En que se ausentó de la Unidad el acusado padecía un trastorno adaptativo tipo depresivo-ansioso, que pudo originar una ligera, parcial y transitoria reducción en la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta así como en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión".

   A la vista de los datos contenidos en el relato fáctico de la Sentencia es claro que el recurrente plantea este motivo de recurso en abierta contradicción con los mismos al sostener que su ausencia estuvo justificada por causa de enfermedad y que, en consecuencia, la conducta enjuiciada resultaba atípica.

   Es cierto, como acabamos de señalar, que en el referido relato se señala que en la fecha en la que se ausentó de la Unidad el recurrente " padecía un trastorno adaptativo tipo depresivo-ansioso, que pudo originar una ligera, parcial y transitoria reducción en la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta así como en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión, " pero, como acertadamente aprecia el Tribunal de instancia esta afección no justifica, por si sola, una ausencia e ilocalización de casi dos meses, al no haberse presentado personalmente por el recurrente -que no padecía una enfermedad inhabilitante- en la Unidad los correspondientes partes médicos de baja a efectos de su correcta tramitación y autorización de acuerdo con lo dispuesto por la Instrucción 169/2.001, de 31 de Julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del personal militar.

   Y es que reiteradamente tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 24 de Enero pasado) que la ausencia justificada es, con carácter general, la que se atiene al marco jurídico regulador del deber de presencia, y aunque la autorización no agota las posibilidades justificadoras excluyentes de la tipicidad, tanto este extremo atinente a la justificación que forma parte de los elementos normativos del enunciado del art. 119 CPM , como la correlativa observancia por el ausente de los deberes ya dichos, de localización y control militar, incumbe acreditarlos al acusado que los alega en cuanto que se trata de elementos negativos de la formulación típica (en este sentido, los Acuerdos adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala de fecha 13 de Octubre de 2.010, y las recientes Sentencias que los recogen y desarrollan de 3 y 11 de Noviembre , 1 y 9 de Diciembre de 2.010 , y de 21 de Febrero , 14 de Marzo , 2 y 6 de Junio , y 28 de Septiembre de 2.011 , entre otras).

   Interesa, además, destacar -el recurrente lo obvia- que el trastorno adaptativo que padecía fue correctamente valorado por el Tribunal de instancia que apreció la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con los 21.1 ª y 20.1ª del mismo Código , de anomalía o alteración psíquica, lo que determinó que la pena se impusiera dentro de la mitad inferior y en una medida muy próxima al mínimo absoluto ( artículo 66.1º del Código Penal ).

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y, con él, la del recurso.

   OCTAVO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de casación 101/34/2.011 interpuesto por la representación legal de D. Carlos Miguel , contra la Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2.011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias núm. 12/31/2.009 , por la que, tras apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con los 21.1 ª y 20.1ª del mismo Código , se le condenó a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Destino, de los previstos en el artículo 119 del Código Penal Militar , con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que se confirma por se ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:23/03/2012

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 13 de marzo de 2012 dictada en el recurso núm. 134/2011.

1. - Comparto los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la sentencia de la Sala.

2. - Discrepo del fundamento séptimo porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el segundo motivo de casación y, en consecuencia, casar la sentencia y dictar otra, absolutoria.

3. - El Tribunal de instancia entendió que el recurrente cometió el delito de abandono de destino porque incumplió los deberes que la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, impone a los militares respecto a la presentación de los partes de baja.

   Así resulta del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, dedicado a analizar los requisitos del mencionado delito. Al referirse a la concurrencia del elemento normativo, dice «Y el normativo [concurre], en tanto en cuanto dicha ausencia es injustificada, entendido tal concepto como no sujeta a las normas que regulan el deber de presencia de los militares en su destino» . Y en el fundamento tercero, añade: «la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino» . Y continúa en el fundamento cuarto en estos términos: «este marco normativo -legal, reglamentario, e interpretado por la propia Sala V- nos lleva derechamente a concluir que la obligación de todo militar en relación con las bajas por enfermedad es presentar personalmente el documento médico en que consta el diagnóstico de la misma en la Unidad de destino [...] y solo y exclusivamente cuando esa presencia física y personal no es posible por las circunstancias que concurran en el enfermo convenientemente acreditadas y justificadas- será factible el envío a la Unidad del referido documento médico [...] en conclusión, si, como ocurre en el caso presente, no se cumplen los requisitos antes relacionados, la ausencia del militar de la Unidad de su destino es injustificada en el sentido del artículo 119 del Código Penal Militar y constitutiva del delito de abandono de destino.»

4. - La mayoría de la Sala ha confirmado tanto la identificación del hecho -el incumplimiento de las normas de la Instrucción sobre la presentación de las bajas- como la conclusión de que este incumplimiento, caracterizado por no presentar personalmente los partes de baja pudiendo hacerlo, equivale a la ausencia penada en el artículo 119 del Código penal militar .

   Tampoco existe duda respecto a que esta es la postura de la mayoría de la Sala: en el fundamento 7º de la sentencia que no comparto, con ocasión de examinar la concurrencia o no del dolo, sale al paso de la pretensión del recurrente de que su enfermedad justificaba su ausencia y dice: «...pero como acertadamente aprecia el Tribunal de instancia esta afección no justifica por si sola una ausencia e ilocalización de casi dos meses al no haberse presentado personalmente por el recurrente - que no padecía una enfermedad inhabilitante- en la Unidad los correspondientes partes médicos de baja a efectos de su correcta tramitación y autorización de acuerdo con lo dispuesto por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del personal militar.»

5. - Ante todo creo necesario subrayar que el recurrente estuvo en todo momento atendido -y por ello su enfermedad estaba controlada- por médicos, los cuales expidieron las correspondientes bajas con periodicidad de quince días o un mes. Así resulta del propio relato de hechos probados que en su párrafo tercero dice: «Desde el 12 de mayo de aquel año (2009), y al menos hasta enero del corriente (aunque el corriente es el año en que se dicta la sentencia, 2011, lo razonable es entender que el Tribunal de instancia quiso referirse al 2010) el acusado ha estado siendo diagnosticado del mismo padecimiento (trastorno adaptativo tipo ansioso-depresivo, que le reducía sus capacidades cognitiva y volitiva) bien por Especialistas, bien por el médico de Atención primaria, que le han expedido las correspondientes bajas con periodicidad de quince días o un mes, bajas que a partir de que se reintegró a su Unidad, estas sí, ha ido a presentar en ella para solicitar y obtener la correspondiente autorización del jefe de la misma.»

6. - Discrepo del planteamiento del Tribunal de instancia y, en consecuencia, de la sentencia de la Sala porque, en mi opinión, la no presentación de los partes de baja o su presentación por medios diferentes a los señalados por la Instrucción mencionada no constituyen la ausencia penada en el artículo 119 del Código penal militar .

   Disiento de que una interpretación de la norma penal, nunca extensiva, lleve a igualar en su significado y en la respuesta punitiva dos comportamientos tan sustancialmente diferentes: irse de la Unidad sin causa justificativa y no presentar los partes de baja en su momento o no presentarlos personalmente. (Cuestión distinta es no presentarlos porque no se dispone de ellos, pues en tal supuesto podría estarse ante una ausencia injustificada).

7. - Para concluir que la no presentación personal de los partes de baja (o la presentación fuera de su tiempo, el indicado por la Instrucción) configura el delito de abandono de destino, el Tribunal de instancia y la mayoría de la Sala realizan una especie de inversión argumentativa.

   El legislador tipificó como delito de abandono de destino dos distintas acciones: la de ausentarse de su Unidad o destino por más de tres días injustificadamente; y la de no presentarse en su Unidad o destino, pudiendo hacerlo, transcurridos tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación. Ambas acciones han de estar protagonizadas, en mi opinión, por un militar en actividad, esto es, por un militar que presta sus servicios y al que pueden serle asignados otros. No por un militar en situación de baja, inactivo durante esta. Así lo indica la descripción de las acciones: ausentarse es irse de un lugar, esto es, de la unidad o del destino, lo que significa que debía estar en el, de suerte que al irse injustificadamente el militar incumple su deber de presencia y comete el delito. Y no presentarse pudiendo hacerlo implica que el militar se ha marchado lícitamente durante un determinado periodo de tiempo y -por ello comete el delito- no se incorpora transcurrido ese periodo. Cualquiera de estas acciones puede ser protagonizada por el militar sano, en actividad, no por el militar que se encuentra por causa de enfermedad en situación de baja mientras esta dura.

   Pues bien, el Tribunal de instancia y la Sala no especifican cuál es la acción cometida, sino que afirman que la no presentación personal de los partes de baja o la presentación fuera de su tiempo, el indicado en la Instrucción, vulnera el deber de presencia, y luego concluyen que por ello, por vulnerar uno de los bienes jurídicos protegidos por la norma penal contenida en el artículo 119 del Código penal militar , constituye el delito de abandono de destino descrito en ella.

8. - En mi opinión, la no presentación personal de los partes de baja (o la no presentación en los momentos indicados por la Instrucción) no vulnera ninguno de tales bienes.

   Por lo que respecta al deber de presencia, sucede que no tiene valor ni significado por sí solo. La presencia ha de estar dirigida a algún fin. No se ha de estar únicamente para estar. El militar tiene el deber de estar en su Unidad porque tiene que cumplir determinados servicios y porque pueden serle asignados otros. Ninguna de estas finalidades puede perseguir el deber de presencia cuando se trata de un militar enfermo -y por ello en situación de baja- porque como resulta de la expresión «baja por enfermedad» y de la Instrucción mencionada no puede serle asignado ningún servicio: «El personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional» (apartado tercero. 6).

   Tampoco el recurrente incumplió el deber de disponibilidad porque no estaba disponible a causa de su enfermedad. Dado que la enfermedad le inhabilitaba durante todo el tiempo que la sufrió, carece de fundamento la exigencia de un deber de disponibilidad. (En este punto creo conveniente recordar, en relación con el control de la enfermedad, que la Instrucción a que se remiten el Tribunal de instancia y la mayoría de la Sala dispone en el punto 4 de su apartado octavo que «A los efectos del punto anrterior [seguimiento de la enfermedad), siempre que el lugar de residencia del enfermo lo permita, se le deberá visitar para informarse de su evolución [...]» .

   Y por lo que respecta a la posibilidad de ser localizado, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice que no lo estuvo: «Desde ese momento ya no se tuvieron más noticias de el en la Unidad, a pesar de haberse intentado llamándole al teléfono móvil que había designado como medio de localización [...]» .

   Creo necesario señalar, en primer lugar, que de la no contestación a algunas llamadas telefónicas no cabe inferir que el recurrente estuviera ilocalizable, pues varias pueden ser las causas que expliquen satisfactoriamente las no contestaciones. Y en segundo lugar, que del propio relato de hechos probados resulta que fue localizado. El Tribunal de instancia declara probado que «[...] y no volvió a la misma hasta el 5 de junio de ese año, después de haber declarado en el Juzgado instructor el anterior 4 del mismo mes» . Pues bien, en mi opinión, debe concluirse que estaba localizable porque el Jugado lo localizó para citarlo a fin de que compareciera (quizá fuera porque se personó en su domicilio y no se limitó a llamarlo por telefóno).

9. - Aunque se admitiera que la no presentación personal de los partes constituye una omisión vulneradora del deber de presencia, estimo que la mayoría de la Sala interpreta incorrectamente la Instrucción que cita, pues la exigencia de presentarlos personalmente aparece referida solo al parte primero de baja, no a los de confirmación o prórroga de la baja concedida.

   Así resulta del contenido del apartado 7.2 y del apartado 8.3: mientras que en el primero se establece que «Cuando la pérdida temporal de condiciones psicofísicas no sea dictaminada por el Servicio Médico de la Unidad, Centro u Organismo, se acreditará mediante el correspondiente parte de solicitud de baja para el servicio, que se entregará en persona, por el interesado en su Unidad de destino, con la única excepción de los supuestos en los que la patología que presente desaconseje o impida su traslado, y así lo haya dispuesto el facultativo correspondiente [...]», en el segundo se dice: «[...] si el interesado no estuviese atendido por la Sanidad Militar deberá remitir cada quince días a partir del inicio de la baja temporal un parte de solicitud de confirmación de la baja acompañado del dictamen del facultativo que le presta la asistencia» .

10. - Las razones expuestas son las que determinan la formulación del presente voto particular. Como complemento me remito a las que expuse en los votos particulares que emití en relación con las sentencias dictadas en los recursos 53/2007, 129/2008, 3/2010, 6/2010, 20/2010, 57/2010, 90/2010, 97/2010 y 12/2011.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.