AAP Barcelona 245/2011, 19 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 245/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO 423/2011-DS
Procedimiento Ordinario 1696/2010
JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 42 BARCELONA
A U T O Nº 245/2011
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINOS
Dª BIBIANA SEGURA CROS
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de 2011.
VISTOS ante la Sección Decimosexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación admitida contra el auto de 3 de febrero de 2011 a la parte demandada incidental y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Barcelona en la declinatoria de jurisdicción promovida en el juicio ordinario número 1696/10 por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador de los tribunales
D. Francisco Ruiz Castel, contra NETEGES I MANTENIMENTS URBANS ALFHAM S.L. representada por la procuradora de los tribunales Dª Anna Camps Herreros.
Se aceptan los del auto apelado de fecha 3 de febrero de 2011 dictado por la Juez de 1ª Instancia número 42 de Barcelona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: "Se ESTIMA la DECLINATORIA de jurisdicción formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje. Se imponen las costas de este incidente a la parte demandante".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada incidental NETEGES I MANTENIMENTS URBANS ALFHAM S.L. mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante escrito motivado, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 15 de noviembre.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.
Se debate la validez y operatividad de la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de intereses (Swap) financiero suscrito por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Neteges i Manteniment Alfham Vallser S.L. en fecha de 16 de abril de 2008.
El auto apelado establece, de conformidad con los arts. 2.1 y 22 de la Ley de Arbitraje, que el convenio arbitral pactado entre las partes es plenamente válido no obstante haber corrido su redacción por completo a cargo del banco, ya que la sociedad mercantil Neteges i Manteniment Alfham Vallser S.L prestó su consentimiento expreso a dicha cláusula y porque la sociedad inversora no puede arrogarse la cualidad de consumidora toda vez que contrató "dentro del marco de su actividad empresarial".
El recurso de la demandada incidental discute los razonamientos del auto apelado.
De entrada Neteges i Manteniment considera que el convenio arbitral contenido en el contrato litigioso no abarca la cuestión planteada por ella en la demanda rectora del proceso, esto es, la invalidez del propio contrato financiero desde la perspectiva de la legislación española protectora de los consumidores.
Por su parte, la cláusula arbitral del contrato confirmación de swap de abril de 2008 es del siguiente tenor: "Las partes acordamos que, los conflictos o controversias que puedan surgir en relación con este Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterán a Arbitraje de Derecho".
Ciertamente el poder de disposición de las partes en orden a la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponible es prácticamente total (la STC 136/2010, entre las más recientes, trata la conexión de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), de modo que el convenio arbitral es apto para expresar "la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación, contractual o no contractual", sin que los árbitros puedan, so pena de rectificación o anulación del laudo, resolver "cuestiones no sometidas a su decisión" ( artículos 9.1, 39.1 y 41.1 Ley 60/2003, de Arbitraje ).
De otra parte, el banco contratante no introduce argumento de peso alguno -no lo es el hecho de que una o varias cláusulas aisladas se negociaran individualmente- que permita disentir de la afirmación de Neteges i Manteniments, refrendada por el auto impugnado, según la cual los contratos litigiosos contienen condiciones generales predispuestas por BBVA para su incorporación a una pluralidad de contratos. Ello supone que nos hallamos ante un contrato de adhesión suscrito entre un predisponente ( el empresario BBVA) y un adherente(el también empresario Neteges i Manteniments) cuyas cláusulas quedan sujetas a los controles de inclusión y de contenido introducidos por la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC); en concreto, el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje recuerda que los convenios arbitrales contenidos en un contrato de adhesión deben analizarse a la luz de las reglas de la expresada LCGC.
Sentado cuanto antecede, no podemos aceptar la tesis de Neteges i Manteniments conforme a la cual la controversia suscitada por ella en la demanda no cae en el ámbito del arbitraje pactado, puesto que la cláusula controvertida no presenta la oscuridad que invoca la sociedad inversora a los efectos del art. 6.2 LCGC. Así es porque (i ) la actividad interpretativa de un contrato comprende sin duda la dirigida a evaluar su validez desde la perspectiva de normas de derecho imperativo, y porque (ii) las partes manifestaron por...
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