SAP A Coruña 85/2012, 22 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2012 |
| Fecha | 22 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2012
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 108/2011-SENTENCIA
NÚM..
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deJUICIO ORDINARIO Nº 249/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 108/2011, en los que aparece como parte APELANTE: -D. Fernando -, con D.N.I Nº NUM000, y domicilio en c/ PARQUE000 Nº NUM001 -EL ESCORIAL- MADRID, representado por el Procurador Sr/a SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado Sr/a. BLANCO DE ANTONIO; y como APELADA: -OBRAS Y OTRAS COSAS, S.L.-, con C.I.F. B- 15791817, con domicilio en c/ Falperra Nº 7-bajo- A CORUÑA, representada por el Procurador Sr/a SANZO FERREIRO y bajo la dirección del Letrado Sr./a ISASI CASTRO, sobre Reclamación de cantidad..
Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
ANTECENDETES DE HECHO
ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 22 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez García, en nombre y representación de D. Fernando, contra la entidad mercantil "Obras y Otras cosas, S.L.", representada por el Procurador Sr. Sanzo Ferreiro, con imposición a la actora de las costas causadas".
Interpuesta la apelación por D. Fernando, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/ la Procurador/a Sr/a Sánchez García.
Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24-02- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Sánchez García, en nombre y representación de D. Fernando, en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de Obras y otras cosas S.L., en calidad de apelada. La parte apelante aporta al escrito de formalización del recurso documento, dése cuenta al Sr. Presidente. Por diligencia de fecha 15-3-11 por necesidades del servicio se cambia el ponente del presente recurso, que pasa a ser la magistrada Ilma. Sra. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, a la que se pasan los autos. Por Auto de fecha 29-4-11 la Sala acuerda no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia, y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 11-11-11 por jubilación del ponente designado, se turna la ponencia a la Magistrada Sra. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR y se señaló para votación y fallo el día 7-02-12.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria de la instancia vía error en la apreciación de la prueba, al entender que aquella aplica una presunción judicial de forma incorrecta, estableciendo que con el dinero recibido se zanjaba totalmente la liquidación del contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes, incluida la cláusula penal del contrato ulteriormente celebrado.
Pues bien, siendo el recurso de apelación en nuestro Derecho de plena cognitio, cabe sentar como premisas fácticas incontrovertidas las siguientes:
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En el contrato inicial de ejecución de obra de 7.II.2002, se pacta en la cláusula sexta que la construcción del chalet se terminaría el 16.IV.2003 (con exclusión de aquellas partidas que fueran directamente contratadas por la propiedad, como son la carpintería de madera, la piscina, los solados, tanto interiores como exteriores, pintura, tanto interior como exterior y suministros de aparatos sanitarios) y por cada 15 días de retraso una penalización de 120,20 # diarios.
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El certificado final de obra es de 31 de Octubre 2003 -según visado del Colegio-.
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A la vista de los defectos y desperfectos que tenía la obra, el 13 de febrero de 2004, efectúan un nuevo contrato, exponiendo que la propiedad está ocupando la vivienda resultante del contrato de ejecución como vivienda habitual, comprometiéndose la demandada a arreglar todas y cada una de las deficiencias, enumeración que "no pretende ser una lista exhaustiva ni comprensiva de todas las incidencias, es decir, que puede haber incidencias que no están relacionadas en esa lista", y además fijándose como plazo límite el
31.III.2004, con penalización diaria de 120,20 #, compromiso que dimana por estar la obra en período de garantía.
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Llegado el término pactado no se cumplió con lo estipulado, quedando deficiencias sin subsanar, habiéndose arreglado parcialmente durante los años 2004 y 2005.
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El 16 de Agosto de 2006 el administrador de la demandada abonó de su bolsillo 11.000 # en concepto del importe consensuado de lo que se tenía todavía sin reparar, teniendo Alilipama S.L. que emitir una factura con el correspondiente IVA. En esta empresa era partícipe el actor, que emitió no la factura Nº 9, sino la Nº 12 por importe de 11.070 # más el correspondiente IVA al 16%.
Por el...
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ATS, 29 de Enero de 2013
...contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Tercera), de fecha 22 de febrero de 2012, en el rollo n.º 108/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 249/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de A Coruña. - Por diligencia de ordenación de 12 de......