SAP Santa Cruz de Tenerife 596/2011, 18 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 596/2011 |
SENTENCIA
ILMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete
MAGISTRADOS/AS
Da. Francisca Soriano Vela.
D. Ángel José Llorente Fernández de la Reguera (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de noviembre de 2011.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 5/2011, correspondiente al sumario no 5/2011, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de Los Llanos de Aridane, seguido contra D. Inocencio, nacido el 16/06/1982, con NIE NUM000, representado por el Procuradora Da MONSERRAT ESPINILLA YAGÜE y defendido por la Letrada Da. MARÍA ESTHER DE LA CRUZ DE AGUILAR; habiendo ejercido la acusación en esta causa el Ministerio Fiscal, en defensa del interés público
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el 4/02/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción no 2 de Los Llanos de Aridane, senalándose para la celebración del juicio oral la audiencia del día 15 de noviembre de 2011, fecha en la que quedó visto para Sentencia.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de DOS DELITOS de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 del C.P ., según la redacción dada a los mismos por la L.O.10/1995 de 30 de noviembre, solicitando imponer al acusado POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL UNA PENA DE 7 ANOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.
En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a María Esther en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia por las secuelas y menoscabos que haya podido causarle, con los intereses del art. 576 de la LEC .
La defensa del acusado reconoció sustancialmente los hechos y solicitó la condena de su patrocinado como autor de un delito de abuso sexual del carácter continuado de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal, en relación con el art. 74.3, concurriendo la atenuante de confesión de la infracción penal del art. 21.4a, a la pena de cinco anos y seis meses de prisión.
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HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: 1.- El acusado, Inocencio, de nacionalidad colombiana, nacido el 16 de junio de 1982 y sin antecedentes penales, desde el mes de junio de 2009 compartió un piso sito en Montana Tenisca de la localidad de Los Llanos de Aridane con una companera de trabajo de su misma nacionalidad, Valentina, en el que también vivían los cuatro hijos de esta última, entre ellos María Esther, nacida el 21 de agosto de 1998.
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- El acusado mostró interés por María Esther y comenzó a cortejarla, manifestándole que estaba enamorado de ella, adulándola y haciéndole regalos. De esa manera consiguió que la nina se sintiera atraída por él y que se iniciara entre ambos una relación afectiva, circunstancia que fue aprovechada por Inocencio para satisfacer su deseo sexual con la menor. Esa relación comenzó en una fecha no determinada del mes de agosto del ano 2009 y se prolongó durante unos ocho meses. En el transcurso de la misma, la menor fue objeto de tocamientos diversos y, en fechas que no han podido precisarse con exactitud, el acusado tuvo acceso carnal con María Esther por vía vaginal al menos en dos ocasiones, sin que la nina se opusiera a ello.
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- El acusado, al enterarse de que la Guardia Civil le estaba buscando porque el 4 de mayo de 2010 María Esther no había ido al colegio y estaba con él, compareció voluntariamente con la menor ese día en sus dependencias y prestó declaración, confesando que había mantenido dos veces relaciones sexuales completas con María Esther . El 5 de mayo el juzgado de instrucción acordó la prisión provisional sin fianza, situación en la que se continúa.
Los hechos que se consideran probados se corresponden sustancialmente con el relato realizado por Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, ya que fueron admitidos por el acusado y por su abogada. Las únicas discrepancias entre la acusación y la defensa se centraron en tres cuestiones: discernir si estos hechos constituyen o no un delito de agresión sexual de carácter continuado, si es aplicable la atenuante de confesión de la infracción penal contemplada en el art. 21.4a CP y si procede que la Sentencia se pronuncie sobre la responsabilidad civil.
En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, efectivamente, a través de la confesión del procesado y la declaración de la menor, ha quedado plenamente acreditado que, al menos en dos ocasiones, Inocencio penetró vaginalmente a la nina María Esther, cuando ésta tenía once anos, sin que mediara violencia o intimidación. El acusado reconoció también que sabía que tener relaciones sexuales con una nina de esa edad era delito en Espana. El informe forense unido a la causa pone de relieve que no han existido secuelas físicas derivadas de la acción del inculpado, que fue consentida por la menor, en las circunstancias que se han relatado en el factum de esta resolución.
En casos como el presente en los que la víctima es una menor de 13 anos, su consentimiento resulta totalmente irrelevante, por estricta aplicación de lo que dispone el numeral 2 del art. 181 CP . Como dice la reciente STS de 20 de septiembre de 2011 (ROJ: STS 6037/2011 ):
"el posible consentimiento de estos carece de toda validez debido a la edad de trece anos que se fija en el precepto como requisito imprescindible para que pueda operar jurídicamente el consentimiento. El legislador considera que esos menores carecen de las capacidad necesaria, en el ámbito cognitivo y volitivo, para autodeterminarse sexualmente, y establece al respecto una presunción iuris et de iure sobre su incapacidad para disponer de su sexualidad"
Resultan por tanto de estricta aplicación las normas penales en las que se sustenta la acusación, ya que es completamente inaceptable que un hombre de 27 anos mantenga relaciones sexuales con una nina de 11, pues se trata de una conducta reprobable, prohibida y sancionada penalmente como delito grave. La discrepancia jurídica se centra en si cabe o no considerar que estemos ante dos delitos autónomos de agresión sexual de los arts. 181 1 y 2 y 182.1 como mantiene el Ministerio Fiscal, dado que se han probado al menos dos accesos carnales por vía vaginal, o bien frente a un solo delito de carácter continuado como propugna la defensa.
Para determinar la calificación jurídica de los hechos como delito continuado conviene concretar algunos extremos del relato fáctico. En el caso enjuiciado han quedado acreditados dos episodios de abuso sexual con penetración por la confesión del procesado, ya que la menor inicialmente declaró que solo fue una vez en la fiesta de "Halloween" el 31 de octubre de 2009, aunque...
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SAP Las Palmas 42/2012, 11 de Julio de 2012
...último el delito de agresión sexual lo es continuado, art. 74.1 y 3, pues, como se recogía en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 18 de noviembre de 2011, el art. 74.3 CP permite aplicar la continuidad delictiva en las infracciones penales que atenten contra......