SAP Baleares 3/2011, 9 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 3/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
SECCIÓN DE TERCERA
SENTENCIA núm. 3/11
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Presidente
Juan Pedro Yllanes Suárez
Magistrados
Carlos Gómez Martínez
Miguel Ángel Arbona Femenia
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Palma, nueve de febrero de 2011
Vistas por la Sección de Tercera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las
presentes actuaciones, rollo de esta
Sala num. 49/10, que dimanan del sumario num. 4/09, seguido ante el Juzgado de Instrucción
número 4 de Eivissa, incoadas por
un delito contra la salud pública, contra Fernando, nacido
en Amsterdam el 19 de junio
de 1985, con documento de identidad NUM000, defendido por el letrado D. Martí Cánaves Llitrá,
habiendo intervenido como
acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de
este Tribunal
ANTECEDENTES PROCESALES
Las presentes actuaciones tienen su origen en el sumario incoado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Eivissa iniciadas por atestado de la Guardia Civil de fecha 29 de junio de 2009 .
Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, concluido el sumario y abierto juicio oral se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que formuló escrito de acusación en fecha 17 de junio de 2010 contra Fernando como presunto autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º, del Código Penal, solicitando la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 900.000 euros, así como la condena al pago de las costas y el comiso de la droga y el dinero intervenidos.
Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 5 de julio de 2010 solicitando la libre absolución de Fernando de todos los cargos formulados en su contra.
Turnada la causa al Magistrado Ponente y admitidas las pruebas propuestas en los escritos de acusación y defensa, se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la testifical de Rubén, Pedro Antonio, Claudio, Indalecio y de los agentes de la Guardia Civil y la pericial de la Jefe de Laboratorio que efectuó la analítica de la sustancia, de Rogelio y Juan Antonio, Clemente, Angelica, y Inmaculada con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal modificó la pena reclamada, concretándola en los nueve años de prisión y la defensa modificó sus conclusiones a definitivas, introduciendo las semieximentes analógicas de confesión de los hechos y de reparación del daño, informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 19.30 horas del día 28 de junio de 2009, Rubén y Pedro Antonio fueron atendidos en el Hospital de Can Misses en Eivissa, adonde fueron trasladados por la Guardia Civil, al manifestar ambos síntomas que consideraban compatibles con un consumo involuntario de drogas, tras haber ingerido dos piezas, cada uno, de uno de los cinco paquetes conteniendo tabletas de chocolate que habían recogido de persona no identificada en Holanda, el día 25 de junio anterior y trasladado a la isla de Ibiza donde tenía el domicilio su destinatario, el acusado Fernando, quien además había encargado el transporte. Los funcionarios de la Guardia Civil aplicaron los reactivos empleados para la detección de sustancias estupefacientes al chocolate, dando positivo a opiáceos, por lo que se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 4, en funciones de guardia, la entrega vigilada de la mercancía guardada en el almacén de la empresa Balearen Express S.L, lugar al que acudió Fernando para recoger la mercancía. El acusado, al conocer el peso y volumen de la caja manifestó que pasaría otra persona a recogerla, si bien, los agentes de la Guardia Civil presentes en la sede de la transportista, siguieron al destinatario hasta su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 - NUM003, de Platja D#En Bossa, vivienda que había alquilado el día 26 de junio de 2009.
Los funcionarios encargados de la investigación solicitaron la autorización del Juzgado de instrucción nº 4 de Eivissa para proceder a la entrada y registro del inmueble, así como de los almacenes que Fernando tenía alquilados en la empresa El Cofre Seguro, diligencia acordada por auto de fecha 29 de junio de 2009, estando presente el acusado, ya detenido, y su letrado, cuando a las 17.30 horas del mismo día se entró en la vivienda, donde el morador, espontáneamente, localizó y entregó a los agentes de la Guardia Civil tres bolsas conteniendo 2975,6 gramos de una sustancia en polvo que, debidamente analizada, estaba compuesta en un 72,59% de MDMA; ocho bolsas conteniendo una sustancia en polvo con un peso de 7980,9 gramos integrada por MDMA en un 72%; cinco bolsas más conteniendo pastillas que pesaron 6.361,9 gramos y que estaban compuestas en un 29% de dicho peso, de MDMA y tres bolsas con restos de polvo blanco, con un peso de 9,57 gramos y un 78,47% de MDMA en su composición. También se intervino en el domicilio la suma de 11.490 euros. Todos los efectos entregados se guardaban, sin ocultar, en las dependencias de la vivienda.
La sustancia y las pastillas hubieran alcanzado un valor de mercado superior al millón de euros y han sido tasadas en 180.000 euros.
Fernando estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de junio de 2009 al 5 de noviembre de 2010.
Las muestras de chocolate remitidas para su analítica dieron resultado negativo a las principales drogas y estupefacientes.
Invoca la defensa del acusado con carácter de cuestión previa la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse procedido a la apertura de la mercancía transportada desde Holanda, ante la petición policial de entrega vigilada, sin observar los requisitos legalmente exigidos y no existiendo ningún indicio de que los chocolates que componían el envío estuvieran impregnados o contuvieran drogas tóxicas. Las diligencias se inician cuando tanto Rubén como Pedro Antonio, personas que se habían encargado de trasladar cinco cajas conteniendo chocolate con un peso de 130 kilogramos desde Amsterdam hasta Ibiza, ingieren cada uno dos chocolatinas requiriendo de atención médica ante los síntomas que presentaban, que el primero concretó en una sensación de que iba a tener un ataque al corazón, mientras que el segundo puso el énfasis en haber sufrido alucinaciones, que vincularon con la ingesta del chocolate, contenido del envío que quedaba perfectamente explicitado tanto en los albaranes, folios 117 a 119, en las facturas, folios 120 y 121 y en las etiquetas que identificaban al paquete, fotografía al folio 66 y que coincidía con lo efectivamente transportado. Cuando ambas personas acuden al centro hospitalario en el que fueron atendidos, la analítica practicada tras tomar sendas muestras de orina, da negativo a los principales estupefacientes y drogas, salvo al cannabis en el caso de Pedro Antonio, si bien en el plenario compareció el médico que los atendió quien explicó que los síntomas que presentaban eran compatibles con la ingesta de drogas ya que el resultado de las analíticas no era concluyente, siendo necesario practicar otras pruebas complementarias. A la vista de lo manifestado por Rubén y Pedro Antonio, los funcionarios aplicaron a parte del chocolate entregado los reactivos para comprobar si contenían droga en su interior, dando positivo a opiáceos, lo que determina, y así lo confirmaron los funcionarios que comparecieron al plenario, que se solicite la entrega vigilada y, en un momento posterior, la entrada y registro del domicilio del receptor de la mercancía.
Existían indicios que justificaban la solicitada entrega vigilada, el paquete había sido abierto por los transportistas y conocían los agentes que se integraba por tabletas de chocolate, y tanto en los albaranes de entrega como en el etiquetado se especificaba claramente que era una partida de chocolate, describiendo el contenido, por lo que podemos concluir que estaban los funcionarios en presencia de un envío de mercancías y no de un paquete postal, careciendo dicho envío de las condiciones para la protección derivada de la tutela que al derecho al secreto de las comunicaciones - que se invoca como vulnerado - concede el artículo 18 de la Constitución tal y como tiene reiteradamente declarado una pacífica doctrina jurisprudencial, de la que se puede citar como reciente ejemplo, en cuanto resume la doctrina existente sobre la cuestión, la STS 960/2010, de 3 de noviembre, en su fundamento jurídico cuarto, excluyendo expresamente a los paquetes en cuyo exterior se describe su contenido de la tutela constitucional en cuanto a la necesidad de la autorización judicial para su apertura. La entrega vigilada solicitada y autorizada por vía telefónica pasó a ser una diligencia de investigación destinada a la identificación del destinatario, mientras que la decisión de seguir a Fernando
, quien no negó ser el destinatario sino que manifestó su sorpresa ante el tamaño de lo transportado -transporte que el había encomendado a Balearen Express S.L - informando a los encargados de la empresa de transportes que pasaría alguien a recoger el paquete, derivó de lo que los funcionarios de la Guardia Civil presentes en la sede de la empresa transportista escucharon y tenía por objeto averiguar su domicilio, para, a continuación, solicitar que se autorizara la entrada y registro en el inmueble. Ningún derecho fundamental de titularidad del acusado se violentó con la diligencia...
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