STS, 25 de Enero de 2012

En la pieza separada del recurso contencioso administrativo nº 126/2010, interpuesto por Gran Mausol S.L, sobre la resolución del TEAC de fecha 17 de Febrero de 2010, que confirma la del TEAR de Cataluña, de 14 de Febrero de 2008, desestimatoria de los recursos de reposición deducidos contra los acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades de los periodos 1999 a 2002, y contra las sanciones impuestas derivadas de las actas levantadas, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 15 de Diciembre de 2010, dictó Auto acordando suspender la resolución del TEAC, por lo que respecta a las liquidaciones, que se llevaría a efecto previa prestación por el recurrente de garantìa en la cantidad de 2.083.697,59 Euros, más los intereses de demora, teniendo, en cambio, suspendidas las sanciones sin necesidad de prestar garantía alguna.

La recurrente alegó que el importe reclamado hacía dificil no reconocer la existencia del daño que su exacción le produciría, lo que comportaría graves perjuicios, agravando su situación económica, y haciendo perder la finalidad perseguida con la interposición del recurso contencioso administrativo, recordando que la Dependencia Regional de Recaudación ya acordó en su día suspender la ejecución del acto impugnado mediante la exigencia de la prestación del correspondiente aval bancario por el importe de la ejecución, por lo que procedía mantener el mismo criterio en la via judicial, siguiendo la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1998 .

Respecto a las sanciones señaló que la potestad sancionadora tributaria se regula en la ley 58/2003, General Tributaria, como adecuadamente separada y autónoma de la potestad tributaria en general, dejando de una vez por todas de formar parte de la deuda tributaria las sanciones de tal tipo, así como la procedencia de mantener también en via jurisdiccional el mismo criterio que el legislador adopta en via administrativa y económico-administrativa, por lo que si el legislador había entendido que era procedente la suspensión sin garantía de las sanciones en vía administrativa y económico-administrativa, tal criterio había de mantenerse, como principio general jurisdiccional.

La Sala acogió el criterio de la recurrrente, entendiendo, en relación con las liquidaciones, que la ejecución haría perder la finalidad del recurso, en cuanto que la misma tiende a la declaración de nulidad de la liquidación impugnada, argumentando, en cuanto a las sanciones que:

"Esta Sala a la hora de pronunciarse respecto a la suspensión de la ejecutividad de las sanciones tributarias impugnadas, siguiendo la linea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda (sentencias de 18 de Septiembre de 2001 y 29 de enero de 2003 , entre otras), ha venido considerando que la expresión contenida en Art. 35 de la Ley de Derechos de Garantías del Contribuyente de 26 de febrero "sin que puedan ejecutarse hasta que sean firmes en vía administrativa", debía entenderse en el sentido de que una vez impugnadas en vía judicial debían quedar suspendidas de forma automática, es decir, sin exigencia a la paerte recurrente de fianza o garantía alguna, hasta que no hubiese pronunciamiento judicial sobre su validez y oportunidad.

No obstante, tras la sentencia del Alto Tribunal, Sala Tercera, Sección Segunda de 5 de Octubre de 2004 y sobre todo de la del Pleno de dicha Sala de 7 de marzo de 2005, en la que se analiza dicho precepto y la ley General Tributaria 58/03 en relación con la situación derivada de lo establecido en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 (de claro efecto retroactivo, en atención a lo que ya se sentaba en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/95 y en los preceptos posteriores, al ser, por su intrínseca naturaleza, más beneficiosos para los contribuyentes) en la que se afirma textualmente:

"Es decir, lo que se exige para la ejecutividad de la sanción es la llamada firmeza en vía administrativa (o sea, que esta se agote) y no la firmeza de que hasta la resolución del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría afirmarse que la sanción había quedado firme en vía administrativa", así como que "ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada (si se dan las circunstancias del Art. 233.8 de la Ley General Tributaria 58/3) conservará su vigencia y eficacia, solamente hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada ( en el mismo recurso contencioso administrativo)", este Tribunal debe pronunciarse sobre la suspensión de dichas sanciones, en el ámbito de la tutela cautelar, consagrada en el actual Art. 130 de la Ley Judicial : 1º "Previa valoración circunstanciada dos los interés en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacerse perder su finalidad legítima al recurso".

Pues bien, en el caso de autos, valorando los distintos intereses en conclifcto que el citado artículo impone al Tribunal, es decir el perjuicio económico que la parte le supondría el ingreso en los breves plazos establecidos en el procedimiento de recaudación de la cantidad correspondiente al importe de la sanción recurrida y teniendo en cuenta, de un lado, que en el caso de sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de una infracción tributaria no se causa una perturbación grave de los intereses generales o de tercero como requiere el Art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que la finalidad de la multa no es recaudatoria, y de otro, que la suspensión del pago de una sanción Tributaria sin contrapartida de fianza alguna es una garantía que se conecta con el principio de culpabilidad exigible en toda infracción tributarias, y por ello, con el principio de presunción de inocencia consagrada en el Art. 24.2 de la Constitución Española , presunción que solo con la sentencia judicial queda consolidada, momento en el que y no antes procede la ejecución del acto sancionado, la Sala considera que debe accedeerse a la suspensión de la sanción impuesta a la hoy recurrente, sin necesidad de prestar fianza o garantía alguna, pues de exigirse esta sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del Art. 24.2 de la Constitución Española , por ello, y en concordancia con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Marzo de 2008, recurso de casación 1159/2007 , y dado que segun se deriva del escrito de la parte recurrente, el importe reclamado por la sanción le causaría un daño irreparable, procede proveer conforme a lo anteriormente señalado".

Contra dicho Auto, el Abogado del Estado interpuso recurso de súplica, suplicando Auto por el que se revise parcialmente el recurrido, imponiendo a la parte actora la obligación de afianzar el importe de la sanción tributaria antes de obtener su suspensión en vía jurisdiccional.

La Sala, por Auto de 2 de Febrero de 2011 , desestimó el recurso de reposición interpuesto, al haberse acordado la suspensión según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de Marzo de 2008, recurso de casación 1159/2007 , ponderando los intereses en juego efectuada en el Auto, tal como ordena el art. 130.1 de la ley 29/98 .

Contra los referidos Autos, la representación estatal preparó recurso de casación, siendo mantenido, luego, ante la Sala con la súplica de que sea estimado.

Conferido traslado a la representación de Gran Mausol, S.L, interesó sentencia desestimatoria.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 18 de Enero de 2012, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

El Abogado del Estado invoca un único motivo de casación, fundado en el artículo 88.1 d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 129 y siguientes de la ley Jurisdiccional , especialmente el artículo 133, en relación con el 233 de la Ley General Tributaria .

Según la representación estatal, los Autos recurridos hacen inaplicación del artículo 233 de la Ley General Tributaria , así como del artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto acceden a la suspensión de la sanción interesada, tras la valoración de los intereses en conflicto, pero sin ponderar si de la misma pueden derivarse perjuicios que demande la constitución de garantía suficiente.

El recurso es idéntico al que resolvió la Sala en su sentencia de 15 de Diciembre de 2011, casación 1696/2001 , por lo que procede reiterar la nuestra doctrina, que fue la siguiente:

"En la Ley Jurisdiccional se vincula la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa a que la ejecución del acto administrativo «pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso», y se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero. Asimismo, se prevé que el órgano judicial pueda acordar la constitución de garantía para responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar.

Tratándose de sanciones tributarias, tras la entrada en vigor de la ley 1/1998, una reiterada jurisprudencia ( sentencias entre otras de 6 de Marzo de 2000, casación 3986/95 , 18 de septiembre de 2001, casación 5660/00 y de 29 de Enero de 2003, casación 1055/98 ) declaró que la suspensión sin garantías de la vía administrativa se tenía que mantener hasta el pronunciamiento del órgano judicial en la vía contencioso administrativa, con lo que venía a mantenerse el mismo criterio que el legislador adoptaba en vía administrativa .

Sin embargo, después de la promulgación de la ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria, la Sala rectificó su doctrina en la sentencia del Pleno de 7 de Marzo de 2005, casación 715/1999 , con remisión a una anterior de la Sección Segunda de 5 de Octubre de 2004, casación 4793/1999, ante lo que establece el art. 233.8 de la referida ley General Tributaria " Una vez la sanción sea firme en vía administrativa, los órganos de recaudación no iniciarán las actuaciones del procedimiento de apremio mientras no concluya el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. Si durante este plazo el interesado comunica a dichos órganos la interposición del recurso con petición de suspensión, ésta se mantendrá hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada».

Según la nueva doctrina, la suspensión en vía administrativa se ha de mantener hasta la decisión que se tome en la medida cautelar, sin que en la vía jurisdiccional el órgano correspondiente se vea influenciado por la previa suspensión de carácter legal prevista en la vía administrativa, sino que habrá que valorar cada supuesto concreto, teniendo en cuenta el perjuicio que para el interés general supone que cualquier persona obtenga la suspensión de la sanción por el hecho de haber interpuesto recurso contencioso. En definitiva, viene a diferenciar la normativa reguladora de las medidas cautelares de la ley Jurisdiccional y la normativa que contempla la suspensión de las sanciones tributarias en la vía administrativa.

Con posterioridad a las sentencias de 2004 y 2005, en que se produjo un cambio en la postura del Tribunal Supremo, la Sección tuvo ocasión de pronunciarse de nuevo sobre esta materia en sentencia de 27 de Marzo de 2008, casación 1159/2007 , pero sin entrar sobre la interpretación que mantenía la Sala de instancia en relación a los preceptos sobre medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional al no invocarse la infracción de los mismos. En este recurso se impugnaba un Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que denegaba la solicitud de suspensión de la ejecutividad de una sanción tributaria sin garantía, al considerar que la suspensión automática de la sanción en vía administrativa es independiente de las medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional, y porque no se ofreció garantía ni se acreditó el perjuicio que la ejecución podría ocasionar.

La Sala desestimó el recurso de casación porque la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que el recurrente entendía infringida por el Auto impugnado había sido superada por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de Marzo de 2005 , negando además que la fundamentación dada por la Sala de instancia diera lugar a vulneración de los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia ."

TERCERO.- En el presente recurso, sin embargo, se alega la infracción del art. 133 de la Ley Jurisdiccional , lo que obliga a pronunciarnos sobre la corrección de la decisión adoptada por la Sala de instancia.

En efecto, ante la nueva doctrina de la Sala y en los casos en los que el Tribunal, valorando las circunstancias concurrentes, considera que procede la concesión de la suspensión de la sanción, surge la cuestión de la necesidad o no de condicionarla a que el recurrente garantice la misma, toda vez que el art. 133 de la Ley Jurisdiccional señala que « cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos».

Este precepto pone de manifiesto importantes modificaciones respecto de la regulación acogida en el antiguo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1956. Según este artículo, el Tribunal que acordaba la suspensión debía exigir, si podían resultar daños o perjuicios para los intereses públicos o de tercero a consecuencia de la adopción de la medida, caución suficiente para responder de aquéllos.

Ahora el actual art. 133 dispone que las medidas, garantías o cauciones «podrán acordarse» o «podran exigirse», lo que supone dejar un amplio margen a la apreciación del órgano jurisdiccional, quién ha de valorar la conveniencia de establecer la garantía en cada caso,conciliando y ponderando todos los intereses que estén afectados de la contienda judicial y sean dignos de protección provisional, sin perder de vista que la finalidad de la caución es evitar los perjuicios que pudieran derivarse de la medida cautelar, según dice el precepto.

En el presente caso, el Tribunal de instancia, después de valorar los distintos intereses en conflicto, siguiendo la nueva doctrina de esta Sala expresada en el Pleno de 7 de Marzo de 2005, llegó a la conclusión de que procedía la suspensión de la sanción sin necesidad de prestar garantía, pues de exigirse ésta, sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del artículo 24.2 de la Constitución , y todo ello, en concordancia con la doctrina expuesta por esta Sala en sentencia de 27 de Marzo de 2008 .

Esta motivación resulta insuficiente para el debido cumplimiento de lo que señala el art. 133 de la Ley Jurisdiccional , pues la justicia cautelar no es un medio para hacer efectivo el derecho a la presunción de inocencia, pues éste está ligado a la resolución que impone una sanción de modo definitivo, pero no a la fase cautelar en la que no puede resolverse sobre el fondo del asunto. Por otra parte esta fundamentación ya fue tenida en cuenta, junto con el argumento de que la finalidad de la multa no es recaudatoria, a la hora de tomar la decisión de la suspensión.

Por tanto, la Sala, prescindiendo de que se trataba de una sanción tributaria, debió ponderar, una vez que acuerda la suspensión de la sanción en sede jurisdiccional, las peculiares circunstancias del caso para determinar si la correcta protección de los intereses públicos requería la prestación de caución, que es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que la pretensión de fondo ejercitada se viese rechazada, y si concurrían motivos que justificasen la exclusión de dicha garantía."

Por otra parte, cabe recordar que en otra sentencia de la Sala de la misma fecha, 15 de Diciembre de 2011, recaída en el recurso de casación 1273/2011 , interpuesto contra el Auto de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 29 de Noviembre de 2010 , que había accedido a la suspensión solicitada de sanción, sin necesidad de aportar garantía, ante la necesidad de mantener, como regla general, también en vía judicial el mismo criterio que el legislador adopta en vía administrativa, la Sala declara que :

"En modo alguno puede mantenerse, como se recoge en el auto recurrido que "si el legislador ha entendido que es procedente la suspensión sin garantía de las sanciones tributarias en vía administrativa y económico administrativa, la Sala considera que tal criterio es el que ha de mantenerse, como principio general, en vía jurisdiccional, siempre que, previa valoración de los intereses en conflicto se aprecie que ello no causa perjuicio alguno para el interés público o para tercero". Rechazado dicho principio general, lo procedente es en sede judicial aplicar los criterios que ofrece los arts 129 y ss. de la LJ , que posibilita "la potestad judicial de atemperar las medidas cautelares que el órgano jurisdiccional pueda o deba adoptar, en el marco de los recursos contencioso administrativos, a las peculiares circunstancias que se deriven de la necesaria ponderación de los intereses públicos y privados puestos en juego".

Por todo ello, la Sala de instancia debió ponderar las peculiares circunstancias del caso, justificándola suficientemente a efectos de acordar la suspensión. Lo que no hace. Y una vez acordada la suspensión en el legítimo uso de la autorización al Tribunal de la instancia que posibilita el artº 133 de la LJ ., bajo su privativa apreciación, exigir o no caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que pudiera acarrear la medida cautelar.

Todo lo cual ha de llevarnos a casar y anular los autos objeto del presente recurso. Debiéndose significar que esta falta de justificación que se echa de menos en los autos recurridos sobre la suspensión de la sanción y, en su caso, la constitución de garantía para hacerla efectiva, en cambio se realiza correctamente en lo que respecta a la liquidación, siendo trasladable lo dicho respecto de la liquidación, en la órbita de los arts. 129 y ss. de la LJ , a la sanción, por lo que procede mantener la suspensión acordada "lo cual no fue objeto de disputa por parte del Sr. Abogado del Estado- debiendo respecto de esta exigir la garantía en cualquiera de las formas admitidas en Derecho en cantidad suficiente para garantizar el importe de la sanción impuesta. "

Ante esta doctrina, procede estimar el recurso de casación interpuesto, y anular los Autos recurridos, en cuanto acuerdan la suspensión de la ejecución de la sanción sin garantía, sin ponderar las peculiares circunstancias del caso para determinar si la correcta protección de los intereses juridicos requería la prestación de caución,máxime cuando no se acreditó la imposibilidad para obtenerla. En esta situación, la exigencia de caución se imponía para responder de los perjuicios que derivaban de la medida cautelar, por coherencia con lo acordado en relación con la liquidación. sin que se aprecien circunstancias para imponer las costas en la instancia ni en casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Puelbo español y nos confiera la Constitución

No hacer pronunciamiento de las costas procesales en la instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramón Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública ante mi, el Secretario. Certifico.