SAP Madrid 211/2011, 26 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 211/2011 |
| Fecha | 26 Abril 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00211/2011
Fecha: 26 DE ABRIL DE 2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 290 /2010
Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ
Apelante y demandante reconvenida: GEAR, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.L.
PROCURADOR: D. JOSÉ BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUÍA
Apelante y demandado reconviniente: COMOFER, S.L.
PROCURADOR: Dª SARA MARTINEZ RODRIGUEZ
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1265/2008
Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En MADRID, a veintiséis de abril de dos mil once .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1265 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 290 /2010, en los que aparece como apelantes GEAR OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L._ representado por el procurador D. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA, y COMOFER S.L._ representado por la procuradora Dª. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .
Que los autos originales núm. 1265/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Fernández Alcalde Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de GEAR Y CONSTRUCCIONES S.L. contra COMOFER S.L., condena a la demandada COMOFER S.L. a abonar a la demandante la suma de 4.196,13 euros con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda el 25 de abril de 2008 y sin que proceda la condena en costas en la demanda principal y desestimando la reconvención formulada por la procuradora Sra. Martinez Rodríguez en nombre y representación de COMOFER S.L. contra GEAR Y CONSTRUCCIONES S.L. declarando no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra y con condena en las costas de la reconvención a la demandante reconvencional."
Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía y de la parte demandanda,la procuradora Sra.DªSara Martinez Rodriguez y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de Marzo del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
GEAR OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. alega error en la argumentación lógica del resultado probatorio, con descoordinación entre los elementos de juicio y bajo el denominador común de la errónea valoración de la prueba se refiere en primer lugar al retraso en la entrega de la obra ( ex art. 1152
C.C .) en ningún caso imputable a Gear en contra del criterio de la Dirección Facultativa ( se citan las Actas 58 y 65 sobre terminaciones, el Anexo al doc. 59, Acta 67). El nuevo Proyecto de Urbanización consensuado con terceros; el Proyecto eléctrico, el cambio del inicial, la situación de la línea de media tensión hasta el transformador y su incidencia condicionante en la construcción de viviendas; la nueva red de abastecimiento de agua y red de saneamiento; nueva red de telefonía y ampliación de viarios. Se fueron definiendo a lo largo de la obra rompiendo el ritmo de los trabajos de construcción de las viviendas. A raíz de estas modificaciones la apelante menciona las certificaciones emitidas por la contrata por precios nuevos en las nuevas redes y cambio de dimensión del vial proyectado; la previsión de la demora, las paralizaciones y riesgo eléctrico sobre varios chalets. La modificación del Proyecto de los 14 chalets y nuevos presupuestos con certificaciones adicionales justifican en su conjunto la inaplicación de la cláusula penal prevista para un volumen de obra y proyectos sustancialmente modificados.
Bajo la misma rúbrica, la liquidación de 23 de Abril fue para saldar la cuenta entre las partes evitando cualquier reclamación posterior, contraria a los propios actos y acredita la conformidad de la propiedad con lo ejecutado y sus plazos. Liquidado, pues, el contrato decae el concepto de deuda líquida y exigible. Se denuncia incongruencia en la medida en que la reclamación final ascendería a 42.534,19 # al restarse 8.400 #. En cuanto al pago de facturas por defectos en la construcción no se ajusta a la previsión de la cláusula 18 ª al ser distintos a los del listado comunicado por la Dirección Facultativa y que detalla reproduciendo su contenido comparándolo con el de las facturas reclamadas (docs. 105-115): sólo uno de los trabajos se incluyó en el último e-mail, incumpliendo el resto la estipulación 18ª. La voluntad de Gear fue la de determinar a partir de un momento, 23 de Julio de 2007, qué partidas eran responsabilidad de Gear y cuáles no.
Por su parte COMOFER, S.L. que también apela la sentencia impugna el cálculo de los días de penalización. El porcentaje de aumento es del 18,54 % y tras la pertinente operación de reducciones y aplicación de importes y tramos el total sería 97.100 # en lugar de 80.300 #. Así, ascendiendo la reclamación a 148.034,19 #, la desestimación de la demanda sería total y se estimaría parcialmente la reconvención con la obligación de pago de 12.603,87 # e intereses por la actora reconvenida y consiguiente aplicación del art. 394.1 LEC en materia de costas. Planteados, pues, ambos recursos en los términos que en síntesis antecede, hay que distinguir las dos cuestiones que constituyen la controversia: el problema del retraso y la reclamación por defectos. Cada una presenta contenidos propios y siempre encuentran referencia contractual en las respectivas cláusulas o estipulaciones del contrato de 1 de Abril de 2005 para construir catorce viviendas en Talamanca del Jarama. Los datos recogidos en el Fundamento de Derecho PRIMERO de la resolución recurrida indican la posición de los litigantes a propósito de los plazos de entrega de las diez viviendas sobre las que se origina la litis. Efectivamente en la cláusula duodécima se establece un plazo de ejecución y planificación de la obra al que sigue la penalización según la decimotercera. Relacionadas con ambas conviene siquiera aludir a la decimoctava y decimonovena con la particularidad común a todas ellas de la relevancia decisoria que se confiere en sus respectivos casos a la Dirección Facultativa ante discrepancias que puedan surgir, confiriéndole la condición de árbitro ( estipulación 18ª) o dirimente (la 19ª). Por consiguiente es la Dirección Facultativa quien decide, arbitra (debiendo las partes acatar su decisión) y dirime, funciones aceptadas contractualmente a reserva del criterio de la apelante sobre la posición...
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