STSJ País Vasco 404/2011, 1 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 404/2011 |
| Fecha | 01 Junio 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 741/09
SENTENCIA NUMERO 404/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia 39/2009, de 20 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao, por la que se desestimó el recurso 391/06, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de 9 de junio de 2006, recaído en sesión extraordinaria 5/2006, por el que, en relación con el expediente de infracción urbanística respecto de la vivienda NUM000 NUM001 de la URBANIZACIÓN000, se dispuso desestimar la solicitud de legalización de las obras ejecutadas, presentada por el Sr. Vidal, ordenando que en el plazo de un mes se procediera a la demolición de las obras ejecutadas contraviniendo la licencia de construcción del edificio bifamiliar, concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 10 de febrero de 1997.
Son parte:
- APELANTE : Don Vidal, representado por la Procuradora doña LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por el Letrado don JAVIER AÑIBARRO DEL OLMO.
- APELADOS :
· AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y ZIERBANA, representado por la Procuradora doña MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el Letrado don JON VELASCO ECHEVARRIA.
· Don Luis María y doña Zaida, representados por la Procuradora doña ISABEL SOFÍA MARDONES CUBILLO y dirigidos por el Letrado don JOSÉ ÁNGEL ESNAOLA HERNÁNDEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Vidal recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se anule la sentencia dictada en los presentes autos, con fecha 20 de febrero de 2009, y se dicte otra en su lugar por la que se anule y deje sin efecto o valor alguno el acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Abanto y Ciervana, adoptado en sesión extraordinaria nº 5/2006, en el expediente de infracción urbanística L-01-199, por el que se desestima la solicitud de legalización de las obras ejecutadas en la vivienda situada al este del edificio bifamiliar sito en la parcela NUM002 . NUM003 . NUM004 de la U.E. nº NUM002 de Sanfuentes.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimándolo y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
Por doña Zaida y don Luis María, se presentó escrito de oposición al citado recurso de apelación, suplicando se dicte nueva resolución por la que, en primer lugar, se inadmita el recurso de referencia, y si entrare en el fondo del asunto, desestime íntegramente el mismo, confirme íntegramente la sentencia recurrida e imponga, en todo caso, las costas de este recurso al apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1 de junio de 2011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Don Vidal recurre en apelación la sentencia 39/2009, de 20 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao, por la que se desestimó el recurso 391/06, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de 9 de junio de 2006, recaído en sesión extraordinaria 5/2006, por el que, en relación con el expediente de infracción urbanística respecto de la vivienda NUM000 NUM001 de la URBANIZACIÓN000, se dispuso desestimar la solicitud de legalización de las obras ejecutadas, presentada por el Sr. Vidal, ordenando que en el plazo de un mes se procediera a la demolición de las obras ejecutadas contraviniendo la licencia de construcción del edificio bifamiliar, concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 10 de febrero de 1997, consistentes en invasión a través del vuelo del alero de la vivienda situada al este del edificio bifamiliar, sito en la parcela NUM002 . NUM003 . NUM004 de la UEU nº NUM002 de Sanfuentes, de la alineación máxima aplicada por el Ayuntamiento, en una distancia que se sitúa entre los 28 y los 38 centímetros, con apercibimiento al Sr. Vidal de que, transcurrido el plazo sin haber dado cumplimiento a lo indicado, se procedería a la ejecución subsidiaria de la orden por parte del Ayuntamiento, con cargo a él.
La sentencia rechazó la causa de inadmisibilidad por cosa juzgada, conclusión que no llevó al fallo y que es firme.
La sentencia apelada.
Identifica al acto recurrido, recoge el planteamiento del demandante, así como de oposición de la Administración demandada y de los codemandados, llegando a plasmar que por éstos se había alegado la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69. d) de la Ley de la Jurisdicción, por existencia de cosa juzgada, en relación con previos pronunciamientos, interesando con carácter subsidiario la desestimación, como había defendido el Ayuntamiento, porque no concurría vulneración alguna de las defendidas por el recurrente.
La sentencia, como anticipábamos, rechaza la causa de inadmisibilidad por cosa juzgada, conclusión que no se lleva al fallo y que es firme.
También trasladó que el cómputo del plazo de 2 ó 4 años comenzaba desde la total terminación de las obras llevadas a cabo sin ajustarse al contenido de la licencia, en relación con las previsiones legales en su momento de aplicación, Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y Reglamentos de Disciplina Urbanística, considerando relevante la fecha de expedición del certificado final de obras, suscrito por facultativo competente, y a falta de dicho documento desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad, plasmando que ambos documentos brillaban por su ausencia en el caso, con remisión al certificado de 12 de noviembre de 1999, único certificado obrante en el expediente en relación con la vivienda este, trasladando lo que en él se plasmó en cuanto que se encontraba realizada en un porcentaje de obra del 70%, estando pendiente de realizar los capítulos correspondientes a carpintería interior, solados y pintado, por lo que se concluyó que el plazo no había empezado a correr.
Respecto al fondo del asunto, precisó que el 29 de enero de 1997 el recurrente solicitó la licencia para la construcción del edificio bifamiliar, licencia concedida el 10 de febrero de 1997, de acuerdo con el Proyecto Técnico presentado, proyecto que contenía un plano de emplazamiento de la edificación, donde se ponía de manifiesto que la distancia del alero de cubierta y el lindero común con la parcela NUM002 . NUM003 . NUM004 medía 2,65 metros, equivalentes a deducir de los 3 metros establecidos como alineaciones máxima de fachada, los 35 centímetros que se permitían para cornisas o aleros.
Se trae a colación lo que se razonó en el FD.3º in fine de la Sentencia recaída en el recurso 51/06, en el que se recurrió el Decreto de la Alcaldía número 225 de 6 de mayo de 2005, de incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística, remarcando lo que se había plasmado en cuanto a que la distancia de 2,65 metros a linderos no fue respetada por la obra realizada, al reducirse a una distancia de entre 2,27 y 2,37 metros.
Tras ello, se precisó que lo que se debía dilucidar es si tenía cabida dentro de las prescripciones del Plan General de Ordenación Urbana, para anticipar la conclusión contraria y enlazar con el artículo 248.1.1
d) del Plan General, cuando establece que se admitirá en todo caso superar el plano de fachada con el alero, las impostas, molduras o elementos decorativos, en una dimensión máxima de 1,2 metros para el alero y de 60 centímetros para los demás elementos, para precisar que tal previsión debía ser contemplada junto con la exigencia de la distancia de 3 metros desde la edificación al lindero, midiéndose desde el extremo exterior del alero, considerando que tal interpretación derivada del artículo 244.1 del Plan General, relativo a la forma de computar la separación entre edificios, el tipo de ordenación "según edificación aislada" porque se prevé que se mida tal separación en su plano horizontal, ortogonalmente al plano de vuelo máximo permitido, tomando siempre el plano de alineación exterior más destacada en el conjunto.
Se asumió que cabían aleros de 1,20 metros desde la fachada pero que ello lo era desde el extremo del alero desde el que se debe medir la distancia al colindante, para ratificar que la distancia se cifraba entre 2,27 y 2,37 metros en el plano más desfavorable, excediendo de la distancia mínima permitida de 2,65 entre el alero y el colindante.
A mayor abundamiento, se trasladó que aunque se...
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