SAP Girona 329/2007, 18 de Julio de 2007
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2007:1286 |
| Número de Recurso | 220/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 329/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 220/2007
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Procedimiento: nº 458/2005
Clase: divorcio contencioso
SENTENCIA 329/2007.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a dieciocho de julio de dos mil siete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Dolores,
representado/a por el/la Procurador/a Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y defendido/a por el/la Letrado D. JESUS RIBES NAVARRO.
Ha sido parte apelada D. Carlos Antonio, representado/a por el/la Procurador/a Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ; y interviniendo el MINISTERIO FISCAL.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Carlos Antonio contra Dolores.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimant la demanda interposada pel procurador Sr. LLuis Vergara Colomer, en nom i representació Don. Carlos Antonio contra Doña. Dolores I ESTIMANT en part la demanda reconvencional presentada per la procuradora Sra. Maria Rosa Carreras Marques, en nom i representació de Doña. Dolores contra Don. Carlos Antonio, declaro la dissolució del matrimoni format entre parts, per divorci i, com a mesures reguladores del mateix disposo:
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La guarda i custòdia del fill comú, menor d'edad, Constantino s'atorga a la mare essent la patria potestat compartida entre ambdós progenitors.
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L'ús del que fou l'habitatge conjugal situat al carrer DIRECCION000, núm. NUM000, de Palafrugell, s'atribueix a la mare juntament amb el fill, Constantino.
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L'establiment d'una pensió dá liments, per part del pare, a favor del fill, de 200 euros mensuals, que haurà de pagar els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi i que experimentarà anualment, les variacions de l'IPC.
-
L'establiment d'un règim de visites a favor del pare consistent en:
-Caps de setmana alterns des del divendres a la sortida del col.legi fins el dilluns a l'hora del començament del col.legi.
- Un dia intersetmanal des de la sortida del col.legi fins les 20.30 hores, essent aquest, a falta d'acord entre els cònjuges, els dimecres.
-La meitat de les vacances de Nadal, Setmana Santa i estiu, que es repartiran per meitats iguals entre les progenitors començant els anys parells el pare la primera meitat i els senars, la mare.
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Una pensió compensatoria a favor de la Sra. Dolores, que haurà de pagar el Sr. Carlos Antonio en el compte corrent que la beneficiada designi, de cinquante euros (50 euros) mensuals i per un periode màxim de tres anys.
No ès procedent fer expressa impsoició de costes. "
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día dieciocho de julio de dos mil siete.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Antes resolver los concretos motivos de recurso planteados por el apelante contra la sentencia de primera instancia, es necesario determinar si la jurisdicción española es la competente para el conocimiento del divorcio de los litigantes, y en este caso, si el derecho material aplicable ha de ser el español o el marroquí, ya que esta es la nacionalidad de marido y mujer, aunque ambos residen en España desde hace años.
Dichas cuestiones han sido suscitadas en esta segunda instancia por el marido al haber aportado una sentencia de divorcio dictada en mayo de este año por un tribunal marroquí. En contra de las alegaciones efectuadas por la esposa cuando se le dio traslado del escrito presentado por el marido a tal efecto para que pudiera efectuar las consideraciones que tuviese por conveniente, este último no solo cuestiona que el pleito haya de resolverse aplicando el derecho español, sino también que los tribunales españoles sean competentes para hacerlo.
Lo primero que hay que remarcar es que es altamente sorprendente que ninguno de los litigantes haya hecho la menor indicación a lo largo de toda la primera instancia de que entre ambos se estuviese siguiendo también un procedimiento de divorcio en su país de origen, en concreto, en Nador.
En cualquier caso, lo que se viene a interesar aún sin decirlo expresamente, es la existencia de cosa juzgada de una sentencia dictada por un tribunal marroquí de la que se dice que ha ganado firmeza.
El artículo 23 del Convenio de Cooperación Judicial, en materia civil, mercantil y administrativa entre el reino de España y el reino de Marruecos, establece que "las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes:
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La resolución ha adquirido autoridad de cosa juzgada y ha llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Estado en que haya sido dictada.
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Que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción, ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse."
Por su parte, el artículo 28 añade que "la Parte que invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial o que reclame la ejecución de la misma, deberá presentar:
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Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad.
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Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación"
Empezando por los requisitos señalados en este último precepto, de la copia de la sentencia marroquí aportada en esta segunda instancia no se infiere que cumpla con todos los requisitos de autenticidad necesarios. Aún si se prescinde de esta cuestión formal, no se ha certificado su firmeza por el secretario del tribunal que la dictó. No consta, por consiguiente, que haya adquirido fuerza de cosa juzgada tal y como exige el artículo 23.3 del Convenio.
Por otra parte, si se examina el texto de dicha resolución se aprecia que el proceso de divorcio seguido por los aquí litigantes ante el tribunal de Nador se inició el año 2.006, según resulta del número que se le atribuyó. Es cierto que de su relato de hechos parecería que la demanda se presentó en febrero de 2.004, pero no lo es menos que ello parece un error, ya que en tal supuesto sería completamente imposible que se alegase en tal fecha una separación producida en agosto de 2.005, según se dice en esa misma resolución coincidiendo con lo que se acredita en el presente proceso.
Este último se inició mediante la demanda presentada el 20 de octubre de 2.005. Es decir, antes que empezase el proceso de Marruecos. Por consiguiente, no se cumple el requisito exigido en el artículo 28.5 del Convenio, por lo que, incluso prescindiendo de las anteriores consideraciones, es evidente que ningún efecto puede tener la sentencia aportada a los efectos pretendidos.
Por lo demás, conforme al propio artículo 28 corresponde a quien lo alega la carga de probar la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el Convenio para que la sentencia invocada tuviese fuerza de cosa juzgada, tal y como se refleja en la s sentencias de la Audiencia de Navarra de 28 de junio de 2.004 y de la de Barcelona de 23 de abril de 2.003, cosa que el demandante no ha conseguido
Lo que queda claro es que ambos litigantes, al tiempo de presentar el marido la demanda de divorcio contencioso, estaban residiendo desde hacía años en Girona, concretamente en Palafrugell.
El artículo 22.3 de la LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles "en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro". Queda claro, por tanto, que dicha norma de aplicación imperativa hace que la jurisdicción española sea competente para el conocimiento del procedimiento de divorcio de los litigantes.
No deja de ser sorprendente...
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