STSJ País Vasco 423/2011, 10 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 423/2011 |
| Fecha | 10 Junio 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1107/09
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 423/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON LUIS VILLARES NAVEIRA
En Bilbao, a diez de junio de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1107/09 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Resolución de 27/7/2009 dictada por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de transmisión de oficina de farmacia.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Dª. Clemencia y Dª. Elsa (quienes actúan en nombre y representación de DIRECCION000 C.B.), representadas por la Procuradora Dª. MATILDE VIEJO CASANS y dirigidas por Letrado
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS VILLARES NAVEIRA
El día 22 de septiembre de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. MATILDE VIEJO CASANS actuando en nombre y representación de Dª. Clemencia y Dª. Elsa (quienes actúan en nombre y representación de DIRECCION000 C.B.), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 27/7/2009 dictada por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de transmisión de oficina de farmacia; quedando registrado dicho recurso con el número 1107/09.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que decretando la nulidad de la resolución recurrida, obligando a la Administración demandada a estimar la solicitud de traspaso de la oficina de farmacia propiedad de la actora.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria de la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda y que se confirme en todos sus términos la resolución recurrida.
Por auto de 4 de enero de 2010 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes
reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 27/05/11 se señaló el pasado día 31/05/11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales
Objeto del recurso. Posiciones de la parte recurrente y la Administración demandada .
Es objeto de recurso la Resolución de 27/7/2009 dictada por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de transmisión de oficina de farmacia.
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Posición de la parte recurrente .
Se alzan los demandantes contra la resolución administrativa en base a los siguientes motivos:
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Comienza la demanda con una serie de referencias históricas que pretenden contextualizar la fundamentación jurídica, a saber: el fallecimiento del farmacéutico titular en 1937, dejando viuda e hijas, habiendo optado por continuar con la explotación de la farmacia; la comunicación a la SG de Farmacia del cumplimiento del requisito de farmacéutico de la persona regente en 2/12/1969; el 23/5/1970 la SGF admite el cambio de regente siendo en aquel momento titular y regente Elsa ¿hija farmacéutica-; que el cargo de regente lo ocupa hoy Aurelia ; la admisión por los poderes públicos del traspaso de la farmacia a la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ", por lo que si bien en su día fue la hija farmacéutica Elsa quien se hizo cargo de la regencia y titularidad de la farmacia, ha sido después esta comunidad de bienes la que ha figurado a todos los efectos como propietaria del negocio, siendo admitido y aprobado por las administraciones públicas. Ello conlleva, por la doctrina de los actos propios reconocer que se ha admitido más de un traspaso de propiedad dentro de la familia del farmacéutico y que hoy en día figura a nombre de la CB de la que es parte representativa a todos los efectos una farmacéutica, la hija Elsa, por lo que la situación no es equiparable a supuestos aducidos por la administración en su resolución; por todo ello nada debe impedir que la farmacia sea traspasada como una más, que es lo que ha sido denegado.
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Señala como argumentos erróneos de la administración en su resolución:
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La falta de competencia del funcionario que firma la resolución denegatoria, lo que originaría una nulidad de actuaciones que implicaría la resolución, dado el tiempo transcurrido, de la doctrina del silencio positivo;
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Que el traslado de la farmacia por obras durante los años 90 es irrelevante para este asunto;
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Que es en 1937 y no en 1994 cuando quedó autorizada la titularidad y su derecho a continuar con la farmacia bajo la regencia de un farmacéutico al amparo del art. 23 de las Ordenanzas de 18/4/1863. Aunque reconoce que en 1994 era regente y titular a todos los efectos la hija farmacéutica Elsa, posteriormente, tras su traslado a Madrid, el gobierno vasco y el Colegio de farmacéuticos consintieron que se dejase la misma a nombre de la comunidad de bienes;
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Que ni las ordenanzas ni ninguna norma posterior prohíben enajenar la farmacia;
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Que resulta del expediente que con ocasión del óbito de la viuda de Ramón el Colegio envía una comunicación en la que se les emplaza a determinar el nombre de la farmacia si bien como herederas o a favor de alguna de ellas, por lo que da por hecho que todas ellas son titulares y otra resolución del Departamento de sanidad en la que se dice que son propietarias las herederas de Ramón, y que nada se está limitando en su titularidad.
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Tras lo anterior, considera en relación a la afirmación administrativa de que las actoras no puedan transmitir la farmacia (por poseer únicamente un derecho de continuidad en la regencia que no confiere el derecho de transmitir), que el hecho de que no puedan continuar regentándola no significa que no puedan venderla, derecho que les asiste en virtud de las siguientes normas:
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Art. 23 de las Ordenanzas de 1860, que no niegan el derecho de traspaso reclamado por las actoras, pues sólo se dice que podrán seguir con la botica abierta y usar del derecho en tanto permanezcan solteras, siempre que esté regentada por un farmacéutico. En consecuencia afirma que no puede deducirse que no sean titulares y no puedan transmitir.
ii. Art. 6 del Real Decreto 909/1978, que dice, para el caso del fallecimiento del farmacéutico, que el heredero podrá, si reúne los títulos necesarios, continuar con la explotación o enajenarla. Entiende que optar por una en un momento no implica renunciar a la otra en un momento posterior, que es lo que han hecho las actoras.
iii. Art. 19 de la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica de Euskadi, que en caso de fallecimiento del titular los herederos deberán comunicar a la administración su voluntad de cerrar definitivamente o de transmitir la oficina de farmacia. Dado que en su día comunicaron la intención de continuar conforme a su derecho reconocido, ahora no se les puede impedir trasmitirlo. En su día decidieron continuar y ahora deciden vender, sin que se les pueda negar tal derecho y tratarlas como si fuesen unas "simples administradoras del negocio". Y ello porque quien puede lo más (continuar con la farmacia) puede lo menos (enajenarla), al ser lo primero económicamente más rentable. Entienden que la disyuntiva planteada en las Ordenanzas no es ahora aplicable, por existir otras leyes, y el impedimento de trasmisión vulnera los derechos de propiedad y de libre empresa.
iv. El decreto 23/2004 que regula el procedimiento de trasmisión de las oficinas de farmacia también resulta aplicable.
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Consideran las recurrentes que existen antecedentes similares que avalan su tesis, como es el caso de la Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 4/3/1982, y ya que en su momento detentaba competencia para acordar la trasmisión, debe ser considerado su criterio como relevante. En la resolución se recoge el criterio de que quien puede explotar puede enajenar, por el principio general de derecho de que quien puede lo más puede lo menos.
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Sostienen que en los arts. 5, 6 y concordantes del Decreto 909/1978 nada impide a las actoras trasmitir.
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Finalmente exponen apoyo jurisprudencial que avala su posición, entre el que citan la STC 109/2003, sobre la inconstitucionalidad de determinados artículos de la ley de ordenación del servicio farmacéutico en Extremadura y la STS de 9/12/2008, que manifiestan que de la ordenanza no se deduce la imposibilidad de transmisión.
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Después de una alusión carente de contenido normativo acerca del servicio público que presta la farmacia, termina con la apelación a la institución de la usucapión para entender adquirido el derecho a trasmitir la farmacia.
B.Posición del Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza .
Por su parte la administración se opone a los motivos del recurso por las siguientes...
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