SAP Zamora 181/2011, 19 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 181/2011 |
| Fecha | 19 Julio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 289/2.010
Nº Procd. Civil : 511/2.009
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 181
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de Julio de dos mil once.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 511/2.099, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 289/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelada la demandante DOÑA Virtudes
, representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JESÚS FERNÁNDEZ BRAGADO, de otra como apelante y apelado el demandado D. Manuel, representado por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y dirigido por la Letrada Dª. ROSA ENCINAS CHAPADO, y de otra como apelado el MINISTERIO FISCAL REF: 444/09 .
Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA
Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 5 de Abril de 2.010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO ESTIMAR la demanda interpuesta por Virtudes contra Manuel, y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 26 de noviembre de 1973, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:
- El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a la esposa y al hijo mayor del matrimonio.
El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo mayor el importe de pensión, de 150# mensuales. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que puedan precisar la hija menor.
- Manuel deberá abonar como pensión compensatoria a Virtudes, el importe de 450# mensuales. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada y demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de junio de 2011.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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La sentencia dictada en estas actuaciones de divorcio en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ambas partes litigantes Virtudes y Manuel .
Manuel solicita en primer lugar la nulidad de lo actuado por la intervención en la causa del Ministerio Fiscal por infracción del art. 749.2 de la LECrim ., y en segundo lugar, subsidiariamente, se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde que la atribución del piso a la esposa en su caso lo sea hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que se deje sin efecto la pensión fijada a favor del hijo mayor de edad y se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Virtudes .
Del mismo modo por Virtudes, igualmente, se solicita que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde la elevación de la pensión alimenticia concedida a favor del hijo mayor de edad y enfermo mental acordada en la sentencia recurrida y ello por error en la valoración de la prueba practicada.
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Por razón de lógica sistemática en primer lugar debe analizarse como motivo esencial del recurso interpuesto en nombre del apelante Manuel la nulidad de las actuaciones, interesada por razón de la injustificada intervención del Ministerio Fiscal en esta causa con infracción del citado art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal ).
En este punto coincidimos con el ponderado análisis de la cuestión planteada por la parte recurrente llevado a cabo por la resolución de instancia que justifica la presencia del Ministerio Fiscal en la presente causa a la luz de las alegaciones de la parte actora que reclama una pensión alimenticia a favor del hijo común discapaz Juan Pedro, permite la intervención fiscal con carácter cautelar y a prevención y sin que ello vulnere lo dispuesto en el art. 749.2 citado que establece en que procesos será preceptiva tal intervención, pero sin excluir situaciones como la presente en que la presunción de capacidad del mayor de edad, pese a que la doctrina jurisprudencial la admite como norma general, visto lo dispuesto en el art. 199 del Código Civil ( nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial y en virtud de las causas establecidas en la ley ) en tanto no se decrete la incapacitación por resolución judicial, considerando que la sentencia de incapacitación es constitutiva y de eficacia no retroactiva ( SS. 23/mar/94, 19/feb/96, 19/may/98 ), por ello, sólo cabe hablar de la discapacidad de los no incapacitados como una situación de hecho y no como un estado jurídico, ya que la capacidad de los mayores de edad se presume. No obstante, en determinados casos, la apreciación de oficio de la falta de capacidad, se hace depender directamente de la prueba que, sobre la misma y el grado de incapacidad, exista en el propio proceso. Esta decisión no constituye, en realidad, una excepción frente a la doctrina expuesta, sino que se limita a estimar que la presunción de capacidad puede quedar desvirtuada por una prueba en contrario practicada en el mismo procedimiento, sin necesidad de que se haya dictado previamente la sentencia de incapacitación, de modo que, por el mero hecho de que una persona no haya sido judicialmente incapacitada, no hay que considerarla necesariamente capaz sin posibilidad de probar que no lo es. En este sentido, se ha declarado que, pese al mandato de que toda persona debe ser reputada con capacidad procesal mientras no se acredite lo contrario, conforme al artículo 199 del CC, lo cierto es que para apreciar la carencia de tal capacidad no es preciso que ésta se haya declarado judicialmente, pues, aun partiendo de la presunción favorable a su existencia, la falta de capacidad, vinculada a una enfermedad o deficiencia psíquica, puede ser acreditada en los autos por la prueba pericial (S 30/ene/95).
En el presente caso nos encontramos con un hijo matrimonial, Juan Pedro, nacido en Zamora el día 11 de septiembre de 1974, afectado de enfermedad mental por esquizofrenia indiferenciada de etiología psicógena, que fue valorada y dictaminada con fecha de 9 de febrero de 2001 y que establecía un grado de discapacidad global del 60% y con un grado total de minusvalía del 65%, que a pesar de su edad le lleva a depender de su madre, cuando menos, para el control de su medicación y de sus necesidades y hábitos sociales, pues solo desde un desconocimiento de la enfermedad o un desinterés absoluto por la persona del hijo se puede ignorar tal necesidad por más que se admita que no precisa depender de una persona para sus actividades vitales, permaneciendo, por lo demás desde su menor edad en convivencia con dicha persona en su misma vivienda, siendo inadmisible la exégesis que se hace de la certificación de incapacidad otorgada por la Seguridad Social pretendiendo equiparar la no concesión de prestación por dependencia que solo es otorgable cuando el enfermo supera un grado de incapacidad del 75%, con el hecho de que sea notoria una dependencia de la madre en los términos expuestos. Asimismo consta la admisión a trámite de la demanda interpuesta en nombre de Virtudes solicitando la incapacitación judicial de su hijo Juan Pedro por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Zamora (P. Incapacitación 95/2010 ), que fue interpuesta constante este procedimiento.
Todo ello hace que este primer motivo de recurso perezca, pues consideramos que la intervención del Ministerio Fiscal en el presente caso no solo no está excluida por el art. 749.2 de la LECiv sino que la misma es procedente incluso para tomar conocimiento de la situación del hijo de los litigantes y hacer ejercicio de su obligación de promover la declaración de incapacidad facultad arrogándose la facultad de solicitarla judicialmente, ante la pasividad de sus progenitores, legitimados...
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