STS 1402/2011, 20 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 1402/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el penado Fermín , contra auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid por el que se acordó no revisar la condena que está cumpliendo el penado Fermín , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de junio de 2005, dictó sentencia, en Procedimiento Abreviado 14/2005 , por la que se condenó al acusado Fermín como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 29,54 euros.
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- En la ejecutoria 68/2006, de esa sentencia, la mencionada Sección dictó Auto, de fecha 19 de enero de 2011 , en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , acordando que no procedía la revisión de las penas impuestas.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó por el penado Fermín recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el penado Fermín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 368.2 y 66 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 2011.
UNICO. - El penado Fermín , en los dos motivos de su recurso, interesa la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en su redacción dada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Estamos ante un supuesto de revisión de sentencia firme en la que los penados están cumpliendo efectivamente la pena y a estos casos se refiere el párrafo segundo, apartado primero, de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en el que se dispone lo siguiente: los Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
El penado Fermín fue condenado por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de tres años de prisión y multa de 29,54 euros.
El Tribunal de instancia, en la ejecutoria de esa Sentencia, dictó Auto de fecha 19 de enero de 2011 , objeto del presente recurso de casación, en el que se acordó no revisar la condena que le fue impuesta.
Tiene declarado esta Sala, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo , 482/2011, de 31 de mayo y 716/2011, de 7 de julio , que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.
Así las cosas, cuando el artículo 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales "podrán imponer la pena inferior en grado" no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado.
En el caso que examinamos en el presente recurso, se declara probado que el penado Fermín fue sorprendido vendiendo una bolsita que contenía cocaína con un peso total de 0,217 gramos, con una pureza de 77,3%, en lo que fue un acto aislado de tráfico, lo que justifica suficientemente su consideración de escasa entidad sin que consten circunstancias que impidan la apreciación de este subtipo atenuado, por ello procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , más favorable al penado, al concurrir los presupuestos legalmente establecidos para su apreciación.
Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de una papelina de cocaína que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho, sin que consten circunstancias personales que lo impidan, por lo que procede estimar el recurso aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión y reduciéndose la multa a quince euros.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el penado Fermín , contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de enero de 2011 , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.
En la ejecutoria 68/2006 de sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 14/2005, seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y en la que se dictó Auto, con fecha 19 de enero de 2011 , que ha sido anulado pro la Sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes del Auto recurrido, de fecha 19 de enero de 2011, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid .
UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos del Auto recurrido por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el único fundamento jurídico de la sentencia de casación, procede la revisión de la condena impuesta en cuanto debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010, debiéndose modificar las penas que le fueron impuestas al penado Fermín de tres años de prisión y multa de 29,54 euros que se sustituyen por una pena de prisión de un año y seis meses y por una multa de 15 euros, que se consideran adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente vendida y de la que era portador, así como a las circunstancias personales del acusado.
Que procede la revisión de la condena impuesta al penado Fermín , siéndole de aplicar el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determina que se modifiquen las penas que le fueron impuesta de tres años de prisión y multa de 29,54 euros que se sustituyen por una PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES Y POR UNA MULTA DE 15 EUROS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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