STSJ Comunidad de Madrid 792/2011, 30 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 792/2011 |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 00792/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚM. 792
ILMA.SRA. PRESIDENTA :
DOÑA INÉS HUERTA GARICANO
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE
DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA
En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo tramitado como PROCEDIMIENTO ORDINARIO con el número 639/2011, interpuesto por la Procuradora Doña Josefina Ruiz Ferrán, en nombre y representación de Don Rosendo
, contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, el día 2/07/2010, acordando desestimar el recurso de alzada que había formulado frente a la de 2/12/2009, del General Jefe del Mando Aéreo General que, a su vez, desestima su solicitud de abono de distintos complementos retributivos, invocando el acuerdo entre el Ejército del Aire y la Agencia Tributaria para la encomienda al primero de determinadas actividades en el ámbito de la vigilancia aduanera. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Abogado del Estado.
Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 8/09/10 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó el decreto de 10/09/10 en el que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 15/10/10 se recibió el expediente administrativo y el dieciocho siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.
Con fecha 24/11/10 tiene entrada en la Sala el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando contrarias a Derecho, anulando y dejando sin efecto las resoluciones recurridas, declarando estimada su reclamación por silencio administrativo y condenando a la Administración a abonarle la cantidad de 300.454 euros o, subsidiariamente, que se le reconozca el derecho a percibir 348.390 euros por 7742 horas de servicio, realizadas en exceso durante los años 2007 y 2008, en concepto de complemento de dedicación especial o cualquier otro que le corresponda, o subsidiariamente a las anteriores, que se le reconozca el derecho a percibir, por dichas horas, la cantidad de 86.400 euros, en el concepto retributivo que corresponda, siempre con los correspondientes intereses legales. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Abogado del Estado quien, el día 25/01/11 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
El 27/01/11 se dictó un decreto fijando la cuantía del recurso en 348.390 euros y un auto acordando que no procedía su recibimiento a prueba.
El día 17/02/11 se dictó una diligencia de ordenación declarando la firmeza del auto anterior y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 2/03/11 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 9/03/11 presentó el Abogado del Estado las suyas insistiendo en la oposición a la demanda. Con fecha 6/09/11 se dictó una providencia acordando señalar para votación y fallo la audiencia del 27/09/11, para el día //, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.
A la vista del expediente administrativo y de las alegaciones realizadas por las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: Don Rosendo es Capitán del Cuerpo General, Escala de Oficiales, del Ejército del Aire y está destinado en el ALA 37, Base Aérea de Villanubla en Valladolid; durante los años 2007 y 2008 percibió el complemento de dedicación especial en la cuantía máxima permitida, así como las dietas correspondientes a los servicios prestados con derecho a percibirlas; el 13/03/2009 presenta cuatro solicitudes pidiendo la actualización de las retribuciones percibidas en los años 2007 y 2008, la actualización de las dietas devengadas durante los días de servicio de destacamento prestados en dichos años, así como el abono del complemento de dedicación especial por el exceso de las 2.864 horas de servicio realizadas en el 2007 y las 4878 horas del 2008; el 31/03/09 tienen entrada las solicitudes en la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa; el 6/07/09 presenta una solicitud para que se le informe el plazo para resolver el expediente y el sentido, en su caso, del silencio administrativo; el 2/12/2009, el General Jefe del Mando Aéreo General desestima su solicitud, recibiendo la notificación el veintiuno de los mismos mes y año; el 19/01/10 interpone recurso de alzada frente a dicha denegación; la Subsecretaria de Defensa, el día 2/07/2010, acuerda desestimar el recurso. Llegamos con ello a este recurso contencioso administrativo mediante el que el actor pretende que se dejen sin efecto las resoluciones impugnadas y se le reconozca el derecho a percibir las cantidades que reclama alegando que se ha producido silencio positivo, que ha trabajo un exceso de horas sobre la jornada laboral máxima prevista en las normas que la regulan que deben ser retribuidas en las cantidades que reclama en aplicación del concepto de complemento de dedicación especial o cualquier otro que corresponda. El Abogado del Estado se opone a la pretensión alegando que el silencio es negativo, que percibió los conceptos retributivos legalmente establecidos en las cuantías correspondientes, que el actor confunde horas de servicio con horas de disponibilidad y que no le es aplicable la regulación retributiva de la Guardia Civil.
La primera alegación del actor se ampara en el pretendido silencio positivo aplicable a su reclamación, que se habría producido al haber trascurrido en exceso los seis meses previstos en el artículo 22 del RD 1314/2005, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, para su tramitación desde el 31/03/09 hasta que el 21/12/09 le es notificada la resolución desestimatoria.
El Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 27/02/2007 en el recurso 302/2004 afirma:"... La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta...
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