SAP Santa Cruz de Tenerife 36/2011, 14 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2011 |
| Número de resolución | 36/2011 |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquin Astor Landete (Ponente)
MAGISTRADOS
D. Ángel José Llorente Fernández de las Reguera
D. Jaime Requena Juliani
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de enero de 2.011
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 1/2009, rollo 20/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos, contra D. Ovidio
, mayor de edad, con documento de identidad no NUM000, con domicilio en la fecha de los hechos en C/ DIRECCION000 num. NUM001, San José de los Llanos, Icod de los Vinos, por delito contra la libertad sexual, representado por la Procurador Sr. D. Andrés Castellano Rivero y defendido por el Letrado D. Julio González Ortigosa, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Da Justa, representada por la procuradora Da Eulalia Raya Pastor y defendida por el letrado D. Edmundo Lorenzo González Álvarez.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 14 de mayo de 2.010, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 18 de junio de 2.010, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio quedó senalado definitivamente para el día 11 de enero de 2.011, por decreto del Secretario Judicial y mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2.010, continuando en la sesión del día 13 de enero de 2011 en la que quedó concluso.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178, 179, 180.1, 1o, 3o y 4o del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Ovidio
, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de nueve anos de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de diez anos. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Da Justa por dano moral en 60.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y costas.
La acusación particular calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178, 179, 180.1, 3o y 4o y 180.2 del Código Penal
, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de dieciocho anos de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de diez anos. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Da Justa por dano moral en 90.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y costas.
La defensa de D. Ovidio negó los hechos de la acusación, no alegando la concurrencia de circunstancia alguna, interesando la libre absolución del mismo, sin responsabilidad civil y costas de oficio.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El procesado, Ovidio con DNI num. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado con Brigida, de cuya unión han nacido tres hijos, Francisco, Loreto y Justa esta última nacida el (19/03/1.991), con domicilio en c./ DIRECCION000 num. NUM001, San José de los Llanos, Icod de los Vinos.
El procesado con animo de satisfacer sus deseos libinidosos, estando en el domicilio familiar con su hija Justa cuando estaba contaba con 10 anos de edad la llamó para que fuera al pajar de la vivienda y cuando estaban solos, la empezó a tocar por la cintura, la agarró y le bajó las bragas mientras que Ovidio se bajaba los pantalones y le rozaba con su ene la vagina, sin llegar a penetrarla, diciéndole la menor que parara y empujándole ésta para que se fuera.
El procesado con igual ánimo siguió realizando acciones sexuales plenas con penetración vaginal y eyaculación, especialmente cuando la menor Maríán contaba 15 anos de edad, manteniendo relacines sexuales con la misma en el vehículo familiar, un Renault Megane con matrícula GW- ....-GW, normalmente cuando regresaban del Centro Comercial La Villa tras comprar en el Hipermercado ALCAMPO. El procesado circulaba de regreso por un camino solitario deteniéndose en un descamapado antes de llegar a La Montaneta, Garchico, donde consumaba el acto sexual, empleándo servilletas para limpiarse y sin utilizar métodos anticonceptivos.
El procesado para la realización de los actos sexuales despreciaba la oposición de su hija menor y hacía valer el hecho de ser padre de la misma, su corta edad, su carácter posesivo y rígido y su gran corpulencia frente a la menudez de su hija, al tiempo que le venía diciéndo que si lo contaba no la creerían, que era una nina y que la echaría de casa y la sacaría del colegio. La menor fue asumiendo la relación sexual como irremediable llegando a habituarse a soportar la acción inconsentida.
La última relación sexual entre el procesado y su hija se produjo a finales del 2.008 cuando estaba contaba con 17 anos de edad y como consecuencia de la misma se quedó embarazada del procesado, teniendo que abortar. Como consecuencia de todo ello contó los hechos a la profesora y directora de la academia a la que asistia y a su madre Brigida y a su hermana Loreto . La madre, en companía de su hija Justa denució el hecho ante la Guardia Civil, pero tras una reunión familiar y ponderando las consecuencias que para el sostén económico de la familia podía derivarse tras la detención de su esposo, procedió a comparecer nuevamente ante la Guardia Civil a fin de retractarse. Se alegó entonces, retirándo la denuncia, que todo había sido una chiquillada por parte de la menor instada por su hermana mayor Loreto y ello aún conociendo el estado de embarazo de su hija, lo que motivó que su hija Justa, ya sin la presencia de su madre, volviera a las dependencias policiales reiternado la denuncia del hecho.
Como consecuencia del acto sexual Da Justa presentó el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada.
Los hechos probados, examinados en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos del delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1, 2 y 3 en relación con la tipicidad y pena dispuestas en la figura agravada del artículo 182 .1, y con la continuidad del artículo 74.1, todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal regula el supuesto en el artículo 181.1 y 3, en relación con el apartado 4 y artículo 74.1, pero resulta más gravosa la regulación específica de los abusos sexuales a menores de trece anos en el artículo 183.1 y 3, por lo que n o se puede aplicar con efectos retroactivos.
El delito de abuso sexual con prevalimiento es homogéneo con el delito de agresión sexual con intimidación objeto de la acusación, ya que en este último se contienen todos los elementos integrantes de aquel en los términos que resultan de los hechos descritos en las correspondientes conclusiones definitivas, por lo que la presente resolución se acomoda al principio acusatorio. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo 978/02, de 23 de mayo . El bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.
Cuando el delito afecta a menores, el bien jurídico debe integrarse a demás por la necesidad de protección integral del menor, en su afección psíquica y educación sexual.
El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal. El dolo genérico del artículo 181.3, al que a continuación nos referiremos, debe integrar la voluntad de atentar contra la libertad sexual y obtener el consentimiento de la víctima con el conocimiento de que se prevalece de una situación de superioridad manifiesta susceptible de coartar la libertad de la misma. Por otro lado, la figura cualificada del artículo exige la voluntad de atentar contra la libertad sexual por cualquiera de las modalidades de acceso carnal o penetración que constituyen el elemento objetivo del tipo.
El delito de abuso sexual del artículo 181 CP se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad...
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