STS 1323/2011, 7 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 1323/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Millán , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, con fecha 10 de Febrero de dos mil once , en ejecutoria número 60/08, seguida contra Millán , acordando desestimar recurso de súplica contra auto denegando la revisión de la sentencia dictada contra el referido, de fecha 20 de Diciembre de 2010, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Millán , representado por la Procuradora Doña Virginia Camacho Villar y defendido por el Letrado Don Jaime Uña-Llorens Uña-Orostivar.
La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, dictó auto, de fecha 20 Diciembre de dos mil diez , que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- Que el 8/11/2010, se dictó providencia en la que se disponía oír al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al reo en relación con la posible revisión de la sentencia dictada el 28/07/2007, en el procedimiento Ejecutoria penal, nº 0000060/2008 dada la modificación que, como consecuencia de la aprobación de la LO 5/2010, se ha llevado a cabo en el art. 368 del C. Penal .
Segundo.- Que por D. /Dña. Millán , se han presentado los oportunos escritos manifestando que interesa la revisión mientras que el penado ha señalado que pide la revisión, oponiéndose a ello el Ministerio Fiscal(sic)".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos denegar la revisión de la sentencia firme dictada el 28/06/2007 en el Procedimiento Ejecutoria penal, nº 0000060/2008 la cual se mantendrá en los mismos términos en los que fue redactada en su momento"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Millán , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por vulneración del art. 849.1 de la LECrim , al no haberse observado lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 468 párrafo segundo del CP con vulneración del art. 17 de la CE .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso interpuesto por el penado; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día treinta de Noviembre de dos mil once.
Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la vulneración del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , aunque por error menciona de forma reiterada el artículo 468 , y del artículo 17 de la Constitución.
Alega el recurrente que, frente al argumento expuesto en la resolución recurrida, sí es ajustado a derecho revisar su pena en aplicación del precepto ya citado pues ha de entenderse ésta como ley penal más favorable, máxime cuando ya en la sentencia dictada, que le condenó a tres años y tres meses de prisión, se tuvo en cuenta la escasa cantidad de droga intervenida -0,400 gramos de cocaína, distribuida en cuatro envoltorios con una riqueza del 28,5%, y 0,040 gramos con una riqueza del 80,07%-, y el valor de la misma en el mercado, 80 euros.
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Según la doctrina ya establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias nº 646/2011, de 8 de Junio , nº 482/2011, de 31 de Mayo , o nº 542/2011, de 14 de Junio , frente al argumento expuesto en la resolución recurrida, las disposiciones transitorias de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal , citadas en dicha resolución, no impiden la revisión de la pena impuesta, siempre claro está que concurran las circunstancias previstas en el nuevo tipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal .
El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
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En el caso, se imputa al recurrente la venta y la posesión para la venta de una pequeña cantidad de cocaína, sin que consten en la sentencia otros datos valorables. La escasa entidad del hecho resulta, pues, de la mínima cantidad de droga, siendo neutrales por inexistentes la referencias a sus circunstancias personales, por lo que resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
En ese sentido se estima el recurso.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Millán , contra el Auto de 20 de diciembre de 2.010, dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1 ª, que casamos y anulamos.
Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Millán , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, con fecha veinte de Diciembre de dos mil diez , en su Ejecutoria nº 60/2008, por el que se acuerda denegar la revisión de la sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2007 en procedimiento Abreviado nº 97/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria; Auto que fue recurrido en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el penado, y que ha sido CASADO Y ANULADO por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los del Auto de instancia parcialmente rescindido en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede la revisión de la sentencia de instancia, de 28 de junio de 2007 , imponiendo al recurrente la pena de un año y seis meses de prisión y manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la misma.
Se revisa la sentencia de instancia, imponiendo al acusado Millán la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de aquella no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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