STS, 28 de Octubre de 2011

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 221/2009 , contra la Resolución del Consulado en Bogotá, confirmada el fecha 7 de enero de 2009, que denegó a la ciudadana colombiana D.ª Ascension visado de estancia para visitar a su hermana, la hoy recurrente D.ª Ofelia .

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 25 de noviembre de 2009 , cuyo fallo es el siguiente:

" Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por el Procurador Sr. Zabala Falcó, en representación de Dª. Ofelia , sin costas".

Notificada la referida Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó, en nombre y representación de Dña. Ofelia , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 19 de enero de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ambas partes, presentando el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó, en nombre y representación de Dña. Ofelia como recurrente, escrito de interposición del recurso de casación, de fecha 10 de marzo de 2010, en el que, basándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , formula los siguientes motivos impugnatorios: la infracción de los artículos 5.1.c) y 5.3 del Reglamento 562/2006 , del artículo 28 del R.D. 2393/2004 y artículo 2 de la Orden PRE/1282/2007 , que limitan la actuación de la Administración, la cual ve fuertemente restringida en su ámbito discrecional, pues no explicó los motivos de la denegación. La sentencia, en ningún caso señala la falta de documento alguno relativo al objeto de la estancia sino que realiza una interpretación restrictiva del objeto del viaje, y prescinde, se dice, de los motivos por los que la Administración denegó el visado e introduce unos nuevos.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Abogacía del Estado con fecha 24 de junio de 2010.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 25 de octubre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , impugnada en casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Consulado en Bogotá, confirmada el fecha 7 de enero de 2009, que denegó a la ciudadana colombiana D.ª Ascension visado de estancia para visitar a su hermana, la hoy recurrente D.ª Ofelia .

La mencionada Sentencia, contiene la siguiente fundamentación jurídica:

(...) Según el expediente y autos, la solicitante de visado tenía interés en permanecer 60 días en España para visitar a su hermana quien tenía un hijo enfermo. Es divorciada, se ignora si con hijos, y parece que trabajaba en el ramo de la enseñanza, con licencias por vacaciones de un mes para navidad y otros treinta días sin sueldo. Parece acreditar un salario medio de unos 400 euros mensuales y un saldo en cuenta de unos 5.500 euros.

[...] Lo primero que podríamos plantearnos es la legitimación de la recurrente, y ello porque así como en los supuestos de reagrupación familiar existe interés legitimo tanto en el reagrupante como en el reagrupable, en los de simple estancia el derecho es solo de quien esta fuera y tiene interés en venir. Aquí la aspirante a viajar no ha mostrado el menor interés y ha sido su hermana residente quien acciona y quien manifiesta verdadero interés en que su hermana venga. Nadie ha cuestionadazo este aspecto y no vamos a hacerlo de oficio nosotros, pero hemos de tenerlo en cuenta a los fines de valorar el fondo.

[...] Al contrario que en los visados de reagrupación y trabajo por cuenta ajena, la expedición de visados de estancia de corta duración no requiere motivación (art. 27.6 de L.O. 4/00 ) y aun cuando ello no ampara la arbitrariedad, rige un principio de discrecionalidad fuerte, y eso en lo que debemos valorar. Con esta óptica, vemos que ya solo el viaje consume las percepciones de dos meses de trabajo y en el país de origen no le quedan más vínculo que un trabajo cuya remuneración podría al menos doblarse en España con un empleo de ínfima clasificación. Luego están el manifestado interés de la hermana recurrente y el énfasis que se pone en la enfermedad del hijo-sobrino, lo que razonablemente sugiere que el verdadero interés está en que la hermana venga para colaborar en el cuidado y, de paso contribuir a la economía familiar en España en la economía sumergida, como es lo habitual. Retomando ese criterio de discrecionalidad, hay razones más que fundadas para dudar de la veracidad del objeto del viaje, y así lo debió entender el Consulado.

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción , se asienta en los siguientes motivos impugnatorios: la infracción de los artículos 5.1.c) y 5.3 del Reglamento 562/2006 , del artículo 28 del R.D. 2393/2004, de 11 de enero , y artículo 2 de la Orden PRE/1282/2007, se 10 de mayo , que según se afirma limitan la actuación de la Administración, la cual ve fuertemente restringida en su ámbito discrecional, pues no explicó los motivos de la denegación.

Así mismo, en el motivo se critica pormenorizadamente los argumentos empleados por la sentencia para dudar de la veracidad del objeto del viaje, relativos al coste del viaje en relación con el salario de la solicitante del visado, la vinculación de ésta con su país de origen, el tipo de trabajo desempeñado en dicho país y, por último, la valoración efectuada por la Sala a quo consistente en que en realidad la solicitante de visado quiere venir a España para colaborar en el cuidado del sobrino (enfermo) y, "de paso contribuir a la economía familiar en España en la economía sumergida, como es lo habitual".

Por otro lado, basándose la denegación del visado en el art. 5.1.c) del Reglamento 562/2006 , manifiesta la parte recurrente que la sentencia realiza una interpretación restrictiva del objeto del viaje que no se sustenta en la falta de algún documento concreto y utilizando argumentos que no se ponen en relación ni con los documentos que obran en actuaciones ni con la normativa aplicable. Añade que la sentencia de instancia prescinde de los motivos por los que la Administración denegó el visado e introduce otros nuevos.

Teniendo en cuenta las infracciones invocadas en casación, centraremos el análisis en dos cuestiones, a saber, la innecesariedad de motivación de la denegación de este tipo de visados, y la comprobación de los presupuestos de hecho que señala la norma a cuya concurrencia ha de limitarse nuestro enjuiciamiento.

En primer lugar hemos de partir del marco jurídico de aplicación al caso, que viene dado por el artículo 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen que dispone que "En principio, los visados mencionados en el artículo 10 sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las condiciones de entrada establecidas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 ".

Por su parte, el mentado artículo 5.1 dispone que: "1. Para una estancia que no exceda de tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: (...) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según redacción establecida por Ley Orgánica 8/2000, establece como norma general, en el inciso final del apartado 2 del artículo 20 , que "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 ". Esta regla general tiene como excepción, ex artículo 27.5 de la misma Ley , que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio".

Pues bien, la exención de motivación en determinados casos, como el ahora examinado, derivada de la aplicación de los artículos 20.2 y 27.5 de la citada Ley Orgánica fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que, en el fundamento de derecho duodécimo de la STC 236/2007, de 7 de noviembre , tras recordar su propia jurisprudencia sobre la tutela judicial efectiva, declara que "La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones." ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6 EDJ 1998/7). Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo".

Por ello, se concluye en la citada sentencia, y seguimos en el mismo fundamento duodécimo, que "la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

A la luz de la doctrina constitucional expuesta, no puede suscitarse en casación, por tanto, la necesidad de una motivación ajena a la dispensa legal establecida para tales casos, cuando tal exención ya ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Dicho esto, debemos añadir, que esta Sala viene aplicando tal doctrina en Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 2822/2005 ), de 24 de junio de 2008 (recurso de casación nº 11565/2004 ), y de 28 de julio de 2006 (recurso de casación nº 4399/2006 ), entre otras.

Ahora bien, como quiera que en la sentencia que se recurre se duda de la veracidad del objeto del viaje para el que se interesa este tipo de visado, nos corresponde seguidamente examinar, en virtud del principio según el cual toda actuación administrativa ha de ser susceptible de control por los Tribunales, si como se denuncia se han producido las infracciones que denuncia la parte recurrente.

El juego combinado de los artículos 5.1 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, permite concluir que, para estancias de corta duración que no excedan de tres meses "[...] se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: [...] en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Pues bien, obra en dicho expediente carta de invitación de la hermana de la solicitante del visado expresando los motivos a que obedece la misma, que consisten en contar con la presencia de un miembro del entorno familiar -en este caso la hermana- en fechas navideñas, así como el informe médico del Hospital Universitario La Paz y certificado de minusvalía emitido por el Centro Base número 6 de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid relativo al sobrino de la interesada, donde se pone de manifiesto que dicho menor posee una minusvalía física y psíquica del 65%, por padecer una discapacidad del sistema neuromuscular, del aparato respiratorio y digestivo. De igual modo, se acompaña documento acreditativo de la obtención de la renovación del permiso de residencia de la recurrente, certificación laboral, nóminas, certificado de ingresos y retenciones así como de las vacaciones y de la licencia no remunerada otorgada a la recurrente, docente en propiedad en el distrito de Barranquilla (Colombia).

Del expediente administrativo, se pone de manifiesto que la solicitante del visado de referencia cuenta con una carta de invitación de su hermana, la hoy recurrente, a fin de permanecer sesenta días en territorio nacional, coincidiendo con la época navideña, en compañía de su hermana y su sobrino, que en tal momento contaba con año y medio, y padecía graves problemas de salud (disgenesia de tronco cerebral con hipotonía severa), lo que hace perfectamente comprensible el deseo de compartir esas fechas ante la difícil situación personal y familiar que atraviesa la recurrente. No podemos coincidir con la Sala de instancia en la valoración que le merece la intención del viaje previsto, por cuanto entendemos que carece de fundamento presumir que la interesada habrá de contribuir a la economía familiar en España a través de la economía sumergida, máxime si como resulta de la documentación examinada, cuenta aquélla con un trabajo estable y cualificado en su país, que le permite subsistir holgadamente en el mismo, lo que nos lleva a la estimación del recurso y a casar la Sentencia de instancia.

Casada la sentencia y situados en la posición del tribunal de instancia (art.95.2.d ) LJCA) y a la vista de la documentación obrante en autos entre la que figura el billete de avión cerrado de retorno a su país, de origen, no podemos sino concluir con la suficiencia de la garantía de retorno ofrecida por la actora, que junto a la apreciación de razones objetivas que justifican la realidad de los motivos expresados para realizar el viaje, entendemos que se revela un verdadero interés en la solicitante en colaborar al cuidado de su sobrino gravemente enfermo, lo que determina la estimación del recurso contencioso- administrativo y el reconocimiento de la solicitante a obtener el visado de estancia en España.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional no concurren las circunstancias legales para la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

QUE HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número 730/2010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó, en nombre y representación de Dña. Ofelia , contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en el recurso contencioso-administrativo nº 221/2009 , sobre denegación de visado, Sentencia que casamos y anulamos.

Segundo .- Que estimamos el recurso contencioso-administrativo número 221/2009, interpuesto por interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó, en nombre y representación de Dña. Ofelia , contra la Resolución del Consulado en Bogotá, confirmada el fecha 7 de enero de 2009, que denegó a la ciudadana colombiana D.ª Ascension visado de estancia, la cual, por no hallarse conforme a derecho anulamos, y declaramos el derecho de aquélla a obtener el visado de estancia en España.

Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.