STS 902/2011, 7 de Julio de 2011

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga incoó P.A. núm. 10/2008 por delito contra la salud pública contra Héctor y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 110/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el curso de una investigación llevada a cabo desde comienzos del año 2004 de manera conjunta por agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil por la supuesta comisión de un delito de tráfico de drogas que un determinado grupo de personas efectuaba distribuyendo cocaína, suministrada desde el centro del país por diversos lugares de la Costa del Sol, y que habrían cometido un primer grupo formado por Roque , Luis Pedro , Rosana , Camilo y un segundo grupo de personas Florentino , Lorenzo y Tomás , entre los que se encontraba el ahora enjuiciado, se iniciaron una serie de vigilancias y seguimientos sobre éstos, siendo detenido junto a ellos el procesado Héctor alias " Rana " mayor de edad y sin antecedentes penales, por su labor suministradora de la droga para Tomás , alias " Cabezon " y Lorenzo alias " Pitufo ", pues de las escuchas telefónicas debidamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga en el marco de las diligencias previas de que dimana este procedimiento permitieran conformar las sospechas, de que el acusado abastecía de cocaína a los miembros de dicho grupo A raíz de la intervención telefónica del teléfono de Lorenzo , " Pitufo " la policía descubrió que mantenía conversaciones con una persona sin identificar, en la que anunciaba que al día siguiente iba a tener una cita personal e iba a recibir de su suministrador de sustancias estupefacientes "ochocientos euros", esto es, ochocientos gramos de cocaína en "cuatro partes divididos en billetes de doscientos", cuatro bolsitas de 200 gramos de cocaína. Montado el correspondiente dispositivo policial, el día 29 de junio de 2004 en uno de los contactos que Pitufo mantuvo con esa otra persona, al que se refiere en sus conversaciones como el Rana y que esperaban con la mercancía, se descubrió que se trababa del acusado Héctor , quien desde Madrid se desplazó en vehículo Opel Meriva con matrícula ....-QLL , a Torremolinos para hacer la entrega de una cantidad de droga no determinada. Practicada diligencia de entrada y registro en su domicilio, se le intervino dos envoltorios conteniendo 1,77 gramos de cocaína con una pureza del 80,3% varios móviles y 1.620 euros, producto del tráfico ilícito, así mismo le fue incautado un vehículo Opel Meriva con matrícula ....-QLL , que utilizó el día de los hechos para el transporte de la cocaína. Al grupo al que pertenecía Héctor se le ocupó 119,71 gramos de cocaína con pureza del 47% y valor de 7495,68 euros, sustancia que tenía por destino la venta a terceros."

1. El primer motivo del presente recurso de casación, interpuesto por Héctor , ha sido deducido al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE ; de lo cual se deriva la vulneración de los derechos al proceso con todas las garantías, art. 24 CE , a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE y del principio de legalidad, art. 25.1 CE .

   Es conveniente relatar los hitos del P.A.. núm. 8/07 del que ha sido parte imputada Héctor ( Rana ).

   Detenido Héctor en Guadalajara, el Juzgado de Instrucción 1 de esa ciudad dejó sin efecto la medida el 8 de agosto de 2004.

   El 21 de abril de 2009 fue declarado en rebeldía el acusado Héctor en el P.A. núm. 8/2007 cuya tramitación quedó suspendida respecto de aquél hasta que se presentase o fuese habido.

   El 22 de julio de 2009 fue dictada por la Audiencia Provincial de Málaga la primera Sentencia en que se condenó a los acusados Roque , Luis Pedro , Rosana y Camilo , se absolvió a Cañada y se condenó a Florentino , Lorenzo ( Pitufo ) y Tomás ( Tomás )

   El 1 de noviembre de 2009 fue detenido de nuevo Héctor y el 16 de noviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Málaga acordó ratificar la prisión provisional de Héctor y señalar fecha para celebrar el juicio frente a éste.

   El 26 de febrero de 2010 se dictó por la Audiencia Provincial de Málaga la Sentencia que ahora nos ocupa en casación y que condenó a Héctor .

   El 10 de noviembre de 2010 esta Sala resolvió los recursos de casación contra la Sentencia del 22 de julio de 2009 , desestimó los de Roque , Luis Pedro , Camilo , Florentino , redujo las penas de Rosana y de Tomás ( Tomás ) y absolvió a Lorenzo ( Pitufo ).

2. Parte el primer motivo de que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, por defectuosa motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas, y señala específicamente el Auto del 3 de febrero de 2004. A lo que agrega la derivada conexión de antijuricidad con las restantes pruebas.

   Ahora bien, en esta causa y por esta sala en la Sentencia de casación del 10 de noviembre de 2010 se han tenido ya por válidas constitucional y ordinariamente aquellas intervenciones telefónicas lo que se motiva a lo largo de los fundamentos de la sentencia. Sin que el objeto del proceso derivado del P.A. núm. 8/2007 haya sido modificado en sus elementos definidores a lo largo del curso de la causa.

   Conviene hacer notar que ahora no plantea cuestión al acusado Héctor respecto a la manipulación de un teléfono móvil que fue hallado cuando fue detenido.

3. En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 852 de la LECrim., y del 5.4 de la LOPJ se denuncia haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE .

   El ámbito del control de la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a: 1) si ha existo prueba de cargo adecuada, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y 2) si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer de las inferencias, no se observa infracción de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Veánse Sentencias de 30 de abril de 2002 y 3 de noviembre de 2005 .

   La Audiencia ha contado con las grabaciones telefónicas, las declaraciones de varios miembros de la Guardia Civil, el acta de la entrada y registro efectuada en la casa de Héctor " Rana ", y los dictámenes periciales acerca de la droga ocupada.

   A partir de tal punto se presenta la necesidad de diferenciar respecto a la conducta delimitadora de la acusación contra Héctor " Rana " dos facetas: una en la que Héctor " Rana " aparece inserto en la red de tráfico de ochocientos gramos de cocaína, otra en la que Héctor " Rana " resulta poseedor de 1,77 gramos de cocaína, en su casa.

   En la primera faceta la actuación de Héctor " Rana " figura, en la sentencia que ahora se recurre, funcionalmente ligada a la de Lorenzo " Pitufo ", de tal manera que no cabe concebir la existencia de conducta de uno sin la del otro.

   Ahora bien, en esa misma causa, ya ha recaído sentencia, la del 10 de noviembre de 2010 , en que se absuelve a Lorenzo " Pitufo ", por no estar desvirtuada respecto a él la presunción de inocencia. Y, entre el juicio oral celebrado con la presencia de Lorenzo " Pitufo " y el ulteriormente celebrado con la asistencia del exrebelde Héctor " Rana ", no aparece diferencia sobre los medios probatorios practicados, salvo que en el primero declaró Lorenzo " Pitufo " y en el segundo Héctor " Rana ", siempre negando ambos sus intervenciones en el tráfico de los ochocientos gramos de droga.

   Ello conduce ahora a estimar que entender desvirtuada la presunción de inocencia de Héctor respecto al tráfico de los doscientos gramos de cocaína, una vez que Lorenzo ha sido absuelto por el hecho en que ambos aparecían acusados de modo funcionalmente inescindible, no resulta conforme a un mínimo de evaluación lógica.

   Resta el examen de la segunda de las facetas delimitadoras de la pretensión punitiva. Pero ello encierra la cuestión del destino al tráfico, y sobre este extremo puede tener incidencia el motivo tercero en el que, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba respecto a tal destino.

4. Cita el recurrente como elementos de contraste "impresos acreditativos del pago de impuestos a la Agencia Tributaria y diversos certificados relacionados con la actividad laboral, alta como profesional autónomo, todo ello demostrativo de la verdadera actividad laboral a que se venía dedicando Héctor desde su llegada a España, factura de suministro eléctrico, anotaciones de importes de facturas de venta, informes de saldos y consumos, extractos bancarios, tarjetas de locutorios, tickets de transferencias de dinero, factura de telefónica, cotizaciones a la Seguridad Social, libros de contabilidad ,etc".

   Esta Sala en orden al error en la apreciación de la prueba, exige: 1) se base en documentos no en otro medio probatorio (excepcionalmente pericial), 2) el documento sea literal y funcionalmente suficiente para demostrar la equivocación del factum sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, 3) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba a lo que motivadamente de mayor eficacia acreditativa el juzgador, 4) el dato que aporte el documento sea relevante para el fallo, Sentencias de 29 de marzo de 2004 y de 7 de octubre de 2000 .

   Y, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta además, la doctrina jurisprudencial sobre que el destino al tráfico, como elemento interno, haya de inferirse a falta de prueba directa sobre la transmisión, de elementos indiciarios, tales como el carácter de adicto o consumidor del poseedor, la cuantía de lo poseído en la proporción a su consumo ordinario, incluido el acopio para ello, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico, la división de la sustancia, a lo que añade la Jurisprudencia como pauta orientativa acerca del consumo y del acopio, que ha de reputarse como avituallamiento normal el dedicado a cinco días, y como dosis diaria para la cocaína la de 1,5 gramos. Veánse Sentencias de 24 de enero de 2000 y 11 de octubre de 2010 .

   Volviendo sobre la presunción de inocencia, la Audiencia ha contado con el acta de entrada y registro, más con la declaración testifical del miembro de la Guardia Civil NUM000 - sobre como, cuando la Guardia Civil entraba, Héctor se encerró en una habitación cuya puerta tuvo que ser rota, y luego intentó encerrarse en un cuarto de baño, donde fue reducido, y con el informe pericial sobre que la droga intervenida era, en dos envoltorios, cocaína con un peso de 1,77 gramos y una pureza del 80,3%. Sin que aparezca, más allá de la declaración del acusado, que él fuera consumidor de cocaína.

   El que, según los documentos aportados, Héctor presentara a la Agencia Tributaria una declaración sobre la Renta correspondiente al Ejercicio 2007, estuviera dado de alta, como trabajador por cuenta propia o autónomo en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, que su esposa figurara de alta como empleada de Héctor desde el 11 de junio de 2008 y que él figurara de alta para el impuesto de actividades económicas desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 16 de diciembre de 2008, es absolutamente compatible con que la droga que poseía el 6 de agosto de 2004 estuviera destinada al tráfico al menos en parte; y aún menos representativo, en relación con una actividad laboral de Héctor , son los escritos que la le fueron ocupados en el registro y que obran a los folios 2025 y siguientes, de contenido heterogéneo e impreciso. En consecuencia no puede estimarse, en base a dicha documental, error en la apreciación de la prueba. Mas tampoco que la actividad económica que aquella comprende tenga significado indiciario tan fuerte como para anular la inferencia que se deriva de otros indicios.

   Y, en la consideración de los demás indicios, sobre insistir en que no consta que Héctor fuera adicto a la cocaína ni qué clase de consumidor de ella era, cobra la máxima importancia la probada reacción de Héctor cuando se enteró que la Guardia Civil llegaba a su casa.

   En resumen que debe reputarse desvirtuada la presunción de inocencia de Héctor sólo en cuanto a su posesión el 6 de agosto de 2004 en la casa de Guadalajara de cocaína con destino al tráfico.

5. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del C. penal .

   Hemos examinado que debe mantenerse el factum respecto a la faceta del 6 de agosto de 2004. Se trata de una posesión de cocaína para el tráfico, como tal incluible en el art. 368 del C. penal . Pero reducida a esa faceta el factum, la dimensión de la prisión habría de reconsiderarse, con arreglo al art. 72 del C. penal .

6. El principio de proporcionalidad, eje en la fijación de la pena tanto por el legislador como por el juez individualizador -véase el art. 4.3 del C. penal -, lleva en el presente caso, habida cuenta de la reducción del factum, a imponer las penas en los mínimos.

   legales.

   La LO 5/2010 introduce un párrafo segundo en el art. 368 del C. penal : "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención de la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

   La Disposición Transitoria Primera recoge el criterio de la aplicación retroactiva de la norma más favorable para el reo, y la Tercera prevé el procedimiento para esa aplicación estando pendiente la casación.

   La pequeña entidad del hecho ha determinado la individualización de la penas en los mínimos legales, pero no se muestra tan escasa como para justificar su degradación; y nada aparece en cuanto a las circunstancias personales de Héctor que hayan de llevar a la atenuación.

7. Conforme a los arts. 901 y 902 de la LECrim ., ha de declararse haber lugar parcialmente al recurso y declararse de oficio sus costas.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que ha interpuesto Héctor contra la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2010, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , en proceso sobre delito contra la salud pública. la cual Sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

   Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Málaga incoó el Procedimiento Abreviado número 8/2007 por un delito de contra la salud pública contra Héctor , con NIE NUM001 , nacido el 29-11-1971 en Armenia, Colombia, hijo de Aristáolo y de Maria, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 26/2/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de seis años d prisión. . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez , proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia. Incluso la exposición de hechos probados aunque sólo respecto a la posesión el 6 de agosto de 2004 por Héctor de cocaína destinada al tráfico.

ÚNICO. - Por las razones expuestas en la Sentencia de casación dictada en esta fecha, Héctor ha de ser condenado como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de droga gravemente dañina para la salud, comprendido en el art. 368 del C.penal , a las penas de tres años de prisión, con accesorias y multa del tanto.

Que debemos condenar y condenamos a Héctor , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y multa de 1620 euros y al pago de las costas.

Se recuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido.

Para el cumplimento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.