Resolución nº S/0097/08, de June 22, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN (S/0097//08 FACUA/RYANAIR)

CONSEJO

D. Luís Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª. María Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 22 de junio de 2009

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición arriba expresada, y siendo ponente Dª. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0097/08 FACUA/RYANAIR iniciado mediante denuncia de D. Jordi Castilla López, del Gabinete Jurídico de la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción –FACUA, contra RYANAIR, LTD, por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

(LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. El 6 de mayo de 2009 la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia elevó Propuesta de Archivo, de conformidad con el artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y tras haber llevado a cabo la correspondiente información reservada, iniciada contra Ryanair Ltd. en virtud de la denuncia presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción – FACUA.

2. La conducta denunciada por FACUA los días 12 y 18 de agosto de 2008 ante la Dirección de Investigación había consistido en el anuncio de cancelación a nivel mundial de las reservas para vuelos de la compañía fijados a partir del 11 de agosto de 2008 que hubiesen sido adquiridos a través de agencias online que hasta ese momento operaban con Ryanair. El objeto de la conducta, a juicio del denunciante, sería que los clientes comprasen los billetes de Ryanair exclusivamente a través de su página Web:

   www.ryanair.com

   . De acuerdo con la denuncia, esta decisión unilateral supone un abuso de posición de dominio y, por tanto, una vulneración del artículo 2 de la LDC.

3. Para poder valorar la existencia de indicios que justificasen una incoación de expediente sancionador se dio comienzo a una información reservada en la que el 19 de septiembre y el 15 de octubre de 2008, de conformidad con el artículo 39 de la LDC, la Dirección de Investigación solicitó a la compañía Ryanair LTD. que informase “sobre los hechos objeto de la denuncia, fecha exacta en la que Ryanair Ltd tomó la decisión de cancelación de reservas, base legal en la que se fundamenta la misma, aclaración de si esa decisión afecta únicamente a España o a las rutas de todos los países donde opera Ryanair Ltd y a qué agencias afecta.

   También se le pidió confirmación de si existen o no acuerdos de Ryanair Ltd con las agencias que vendían los billetes de su compañía”. Tras varios intentos infructuosos de obtener dicha información, finalmente Ryanair respondió el 17 de diciembre de 2008, enviando a la Dirección de Investigación copia de la respuesta que remitió a la Dirección General de Transporte y Energía de la Comisión Europea, como consecuencia de la carta enviada por ésta a la compañía Ryanair el 20 de agosto de 2008.

4. Durante la información reservada llevada cabo, la Dirección de Investigación ha acreditado los siguientes hechos:

   i “Ryanair Ltd. es una compañía aérea con sede social en Dublín, Irlanda.

   Fundada en 1985, su rentabilidad se ha basado en la reducción de costes y se ha caracterizado por una rápida y continua expansión. Es uno de los mayores transportistas de bajo coste de Europa. Actualmente tiene más 650 rutas. Es propietario único de la página Web www.ryanair.com.

   ii De acuerdo con su política comercial de los últimos 10 años (folio 20), Ryanair vende billetes directamente a consumidores sólo vía Internet y “call centres”. Los términos y condiciones del uso de la página Web de Ryanair y de reserva de vuelos de Ryanair prohíben la reventa comercial.

   iii La Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción – FACUA es una asociación dedicada a la defensa de los consumidores, sin ánimo de lucro e independiente. Tiene su sede central en Sevilla.

   iv El 5 de agosto de 2008, la compañía aérea Ryanair Ltd. anuncia en prensa su decisión de cancelar a nivel mundial y a partir del 11 de agosto de 2008 las reservas de vuelos realizadas a través de las llamadas páginas Web “screen-scraper” o “ticket-tout”, que son aquellos portales de venta/reventa de billetes aéreos por Internet que realizan reservas de vuelos a los consumidores a mayor precio del valor fijado por la compañía. aérea. Con esta decisión Ryanair pretendería que los consumidores no compren billetes de avión de Ryanair a través de agencias de viajes y portales online, sino exclusivamente a través de su pagina Web www.ryanair.com

   .

   v Las razones alegadas por Ryanair para cancelar las reservas que habían sido realizadas por las mencionadas páginas Web, cuya actividad considera ilegal, son las siguientes (folios 19-24):

   i. -El acceso a estas Web “screen-scraper” conlleva que a pasajeros de buena fe se les esté denegando o retrasando el acceso a la página Web de Ryanair.

   ii. La política de precios y estrategia comercial de Ryanair garantiza la tarifa más baja al cliente, ofreciéndole doblar la diferencia de precio si encuentra una tarifa de avión más barata que la disponible en Ryanair para idéntico itinerario. Puesto que estas Web “screen-scraper” cargan a los pasajeros dos y tres veces el precio del ticket de Ryanair (folios 27 a 32), esta garantía pierde efecto.

   iii. Los consumidores, a través de estos portales de venta online, son inducidos a llevar a cabo reservas ilegalmente, ya que estas reservas violan la propiedad intelectual de Ryanair y los términos y condiciones del uso de su página Web.

   iv. A muchos consumidores no se les informa con exactitud de los términos y condiciones de la venta de billetes de Ryanair o no se les provee información actualizada de los vuelos o cambios que hayan sido efectuados sobre los mismos. Se han dado casos en que los cambios han sido comunicados a las páginas “screen-scraper” y éstas no los han hecho llegar al consumidor.

   vi Previamente a la decisión de cancelación de vuelos, Ryanair había notificado a más de 300 “screen scrapers” los términos y condiciones de la contratación con esta compañía, instándoles a que cesaran en su actividad (folio 20). No obstante, la compañía Ryanair decidió mantener válidas las reservas durante un periodo de 14 días, desde el 11 hasta el 25 de agosto de 2008, aunque hubiesen sido realizadas con Web “screen-scraper”, para evitar perjuicios a los pasajeros (folio 21 y 38 a 43)”.

5. En la respuesta dada al requerimiento de información, Ryanair envía copia del comunicado de prensa que realizó el 5 de agosto en el que comunicaba que había emprendido acciones legales contra distintos buscadores de billetes de avión on-line porque estaban incurriendo en diversas infracciones, tales como el uso indebido de la marca Ryanair o los términos y condiciones de uso de la página web de Ryanair. Tras estas demandas judiciales dos de estos buscadores, uno en Alemania

   (V-tours) y otro en Irlanda (Bravofly LTD) habrían dejado de incluir la página web de Ryanair en sus búsquedas. En la respuesta incluye copias de cuatro justificantes que demostrarían que ciertos buscadores revenden billetes emitidos por Ryanair al doble y triple del precio de emisión.

6. Según la Dirección de Investigación, “lo que se enjuicia en este expediente es si Ryanair, proveedor único de sus propios billetes de avión, podría estar empleando esa posición para abusar de las agencias de viaje en el mercado de la intermediación de venta de billetes, al haber cancelado reservas a nivel mundial para vuelos de su compañía a partir del 11 de agosto de 2008 que fueron contratados a través de agencias online que hasta ese momento operaban con Ryanair, con el fin último de que los clientes compren billetes exclusivamente a través de su página Web.

7. Tras analizar los hechos, realiza la Dirección de Investigación las siguientes consideraciones:

   i Respecto al carácter abusivo de la conducta, “Incluso si se pudiera admitir la existencia de un mercado tan estrecho como el de la emisión de billetes de una sola compañía, la defensa por una empresa dominante de su posición comercial en el mercado, en general, no resulta contraria al artículo 2 de la LDC si se realiza a través de conductas indispensables y proporcionadas a los fines perseguidos y, por tanto, no arbitrarias. En el presente expediente tales fines serían los perseguidos por la política comercial de Ryanair, una compañía aérea de bajo coste que garantiza la tarifa mas baja al cliente, al ofrecerle el doble de la diferencia de precio si encuentra una tarifa mas barata de la disponible en Ryanair para idéntico itinerario.

   ii A la hora de valorar los efectos sobre los consumidores, la Dirección de Investigación no ha tenido conocimiento de que después de la decisión aquí enjuiciada de Ryanair, ésta haya incrementado sus precios, ni tampoco el denunciante lo ha manifestado en su denuncia.

   iii Respecto al posible efecto de exclusión, que generaría la supuesta “conducta abusiva de las agencias online competidoras en el mercado de intermediación en la venta de billetes de avión, los billetes de Ryanair no son un input imprescindible para competir en ese mercado, por lo que la decisión de Ryanair no conlleva la exclusión o expulsión de competidores, puesto que no impide que las páginas Web screen-scraper puedan seguir intermediando en las ventas de billetes online de otras compañías aéreas”.

   iv En cuanto al posible carácter discriminatorio, la Dirección de Investigación considera que tampoco se habría producido, pues ”Ryanair comunicó su decisión por escrito a alrededor de 300 “screen scrapers”, por lo que no cabría calificarla de discriminatoria, pues se intenta aplicar con carácter general a cualquiera de las llamadas Web “screen-scraper” o “ticket-tout”.

8. Todo lo anterior lleva a la Dirección de Investigación a concluir que: “... incluso si se pudiera admitir la existencia de un mercado de emisión de billetes para compañía aérea y, por tanto, una posición de dominio de Ryanair en la emisión de sus propios billetes de avión, no se aprecia que la decisión de Ryanair de cancelar reservas de vuelos y prohibir la venta de sus billetes a las agencias online constituya un abuso de los prohibidos por el artículo 2 de la LDC”. En consecuencia eleva al Consejo la propuesta de “no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas contra Ryanair Ltd., por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.”

9. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 10 de junio de 2009.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El número 3 del artículo 49 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que el Consejo, a propuesta de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, podrá acordar no incoar procedimiento sancionador por la presunta realización de las conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas por la Dirección de Investigación cuando considere que no hay indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia.

   SEGUNDO.- En el asunto objeto de la presente resolución debe resolverse si la conducta inicialmente denunciada, y analizada por la Dirección de Investigación, consistente en anunciar las cancelaciones de los billetes de Ryanair que hubiesen sido adquiridos a través de buscadores en Internet y no directamente en la página web de Ryanair, debe ser valorada por el Consejo como un indicio de infracción de la LDC que justifique la incoación de un expediente sancionador, o por el contrario, de acuerdo con la propuesta de la Dirección de Investigación, acordar el archivo de las actuaciones sobre la base del artículo 49.3 de la LDC.

   La asociación de consumidores denunciante considera que Ryanair habría infringido el artículo 2 de la LDC al decirles a los consumidores que los billetes de su compañía deben ser adquirido exclusivamente a través de su página web, www. Ryanair.com. En su opinión esta forma de actuar, además de “vulnerar claramente la normativa de protección al consumidor y de navegación Aérea,…., esta decisión … restringe a parte de la competencia, ya que está condicionando a los consumidores a no adquirir billetes de forma directa con las agencias de viaje “.

   La Dirección de Investigación realiza un análisis de una posible infracción del tipo de abuso de posición de dominio partiendo de la hipótesis de que se cumple el primer requisito, que Ryanair tuviese posición de dominio en el mercado de referencia.

   Después analiza si la conducta podría ser calificada como abusiva, y por último los efectos que tal conducta podría ocasionar en el mercado. En el AH 7 se expone como la Dirección de Investigación razona la apreciación de falta de efectos, tanto de tipo explotativo, como exclusionario o discriminatorio, pues ni se aprecian indicios de incrementos de precios a los consumidores, ni se aprecia la expulsión de ningún operador del mercado como consecuencia de la conducta de Ryanair, ni tal conducta podría indicar discriminación, dada la masiva comunicación de Ryanair y su anuncio de aplicación indiscriminada. Por último también valora la Dirección de Investigación que la conducta analizada trataría de garantizar la política comercial diseñada por Ryanair de garantizar que sus precios son los más bajos del mercado, y que en caso contrario le devolverá al cliente el doble del precio pagado. Este análisis lleva a la Dirección de Investigación a proponer el archivo de las actuaciones por ausencia de indicios de infracción.

   TERCERO.- El análisis realizado por la Dirección de Investigación revela la oposición total de una compañía aérea de las denominadas de “bajo coste”, Ryanair, a que sus billetes sean vendidos y adquiridos a través de los denominados “screen-scraper” en Internet. Mas aún, Ryanair declara que su política comercial de ser la compañía con los precios más bajos del mercado es incompatible con que sus billetes sean vendidos a través de agencias de viaje u otros medios, pues eso implica el cargo adicional a los billetes de unas tasas de intermediación que encarecen el precio final. Dado que no tiene acuerdos de distribución para sus billetes, considera que el uso que los “screen-scraper” están haciendo de su página web es un uso ilegal. Los “screen-scraper” son una suerte de intermediarios entre las compañías emisoras de billetes aéreos y los consumidores que operan en Internet mediante una página web. El consumidor accede a estas páginas web donde éstas le ofrecen (1) una búsqueda por itinerarios y fechas de la oferta disponible que las compañías aéreas en ese momento ofrecen a través de Internet, (2) una ordenación por precio, por horario de salida, de llegada o por número de escalas, y (3) la posibilidad de adquirir en ese momento el billete seleccionado. La mayoría de ellas ofrecen también otros servicios relacionados como la búsqueda y compra de habitaciones de hotel, excursiones o alquiler de coche. No hay constancia de que entre los “screen-scraper” y los productores de los bienes y servicios exista una relación comercial establecida entre ellos. En el caso que nos ocupa Ryanair sí aclara que no sólo no hay relación alguna sino que ha emprendido acciones legales contra este tipo de operadores por un uso indebido de su nombre, protegido por copyright, y de las condiciones de uso de su página web. En consecuencia estaríamos ante un caso de reventa de un producto –billetes de avión con marca- al que el productor le asocia determinadas garantías en su adquisición, sin que el productor pueda controlar el mantenimiento de esas condiciones en la reventa.

   Los “screen-scraper” venden billetes de avión de todas las compañías aéreas que en cada momento ofertan su producto en Internet. Una negativa como la de Ryanair equivale a un suministro en exclusiva a favor de la propia Ryanair, o lo que es lo mismo que el productor ha decidido integrarse verticalmente. En este contexto, la negativa de suministro de Ryanair puede constituir una conducta ilícita en la medida en que detente una posición de dominio. En consecuencia, el Consejo coincide con la Dirección de Investigación en que la valoración de la conducta debe realizarse en sede del artículo

   2, y no sólo porque sea la base de la denuncia, sino por las características de la conducta y el tipo de relación entre los agentes implicados. Al estar en fase de información reservada, y tratarse de dilucidar si hay o no indicios para la incoación, coincide también en el método de análisis realizado, puesto que, aunque se llegase a constatar la existencia de la posición de dominio del denunciado, si la conducta no fuese considerada abusiva, no se apreciara efecto alguno, o pudiese ser alegada justificación a la misma, no estaríamos ante una infracción del artículo 2, y por tanto, de haber sido incoado expediente procedería igualmente el archivo. Y por último coincide con la valoración de la Dirección de Investigación de que no cabe apreciar indicios de abuso de posición de dominio, por sus mismas razones.

   El hecho de que Ryanair pida a los consumidores que, de adquirir sus billetes electrónicamente, lo hagan exclusivamente en su página web, como denuncia FACUA, no necesariamente implica un abuso de posición dominante, pues su finalidad podría responder precisamente a controlar el mantenimiento de las condiciones que garantizan el derecho a una cierta indemnización en caso de que el cliente encuentre un billete más barato en otra compañía, tal y como establece su publicidad. A este respecto, el denunciado ha aportado tanto al presente expediente como ante la Dirección General de Transporte de la Comisión Europea, cuatro casos en los que distintos “screen-scrapers” estarían revendiendo sus billetes a precios entre un 150% y un 370 % más caros. En esta situación Ryanair entiende que ante una reclamación del usuario final al encontrar billetes más baratos, Ryanair no estaría obligado a reembolsarle el doble de lo pagado como sostiene su política comercial.

   Por todo lo anterior, el Consejo de la CNC considera que la propuesta de la Dirección de Investigación analiza correctamente los hechos y plantea una adecuada valoración jurídica de los mismos. Aun en el que caso de que el denunciado partiese de una posición de dominio en el mercado, no se aprecian indicios de que su conducta haya contribuido ni a expulsar competidores del mercado, ni a incrementar los precios, ni a distorsionar las condiciones de competencia en el mercado.

   A la vista de todo lo actuado y según lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC, el Consejo ha resuelto no incoar expediente sancionador contra RYANAIR LTD, de acuerdo con la propuesta que le ha sido elevada por la Dirección de Investigación.

   Por todo lo anterior, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia

   RESUELVE

   ÚNICO: No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción –FACUA contra RYANAIR, LTD, por infracción del art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, consistente en emprender acciones para impedir que sus billetes de avión sean revendidos en Internet a través de páginas webs distintas a la propia de Ryanair.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción –FACUA y a RYANAIR, LTD, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa, y que pueden interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.