Resolución nº S/0085/08, de December 10, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2009 |
| Número de Expediente | S/0085/08 |
| Tipo | Expediente de oficio |
| Ámbito | Conductas |
RESOLUCIÓN
(EXPTE. S/0085/08 Dentífricos)
Consejo
D. Luís Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª .Maria Jesús González López, Consejera
Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
En Madrid, a 10
de diciembre de 2009.
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, el Consejo),
con la composición expresada al margen, y siendo Ponente la Consejera Dña. Mª
Jesús González López, ha dictado esta Resolución en el expediente sancionador S-
0085/08, Dentífricos, iniciado de oficio por la Dirección de Investigación, con fecha
de 16 de junio de 2008, contra HENKEL IBÉRICA, S.A., GLAXOSMITHKLINE
CONSUMER HEALTHCARE, S.A., UNILEVER ESPAÑA, S.A. y COLGATE
PALMOLIVE ESPAÑA, S.A. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
-
El 31 de julio de 2009 la Dirección de Investigación (en adelante DI) y en relación
con el expediente S-0085/08, Dentífricos, incoado con fecha de 16 de junio de
2008 contra HENKEL IBÉRICA, S.A. (en adelante, HENKEL),
GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE, S.A. (en adelante, GLAXO),
UNILEVER ESPAÑA, S.A. (en adelante, UNILEVER) y COLGATE PALMOLIVE
ESPAÑA, S.A. (en adelante, COLGATE), por supuestas prácticas restrictivas de
la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y en el artículo 81 del Tratado de
la Comunidad Europea (en adelante, TCE), elevó al Consejo la siguiente
Propuesta de Resolución :
“Por todo ello, conforme al artículo 50.4 de la LDC, esta DI entiende y así lo PROPONE
al Consejo de la CNC:
-
Que se proceda al archivo de las actuaciones relativas al período 1995 a 1998 y
2000 a 2001, constitutivas de una infracción tipificada en el artículo 1.1.a) de la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber quedado
prescritas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley y en el
artículo 68 de la LDC.
-
Que se proceda al archivo de las actuaciones relativas al acuerdo de 2004 por no
haber quedado acreditada la existencia de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, en el presente expediente.”
-
El expediente trae causa del escrito presentado el 28 de febrero de 2008 en el
registro de la Comisión Nacional de la Competencia por los representantes
legales de Henkel y Henkel KgaA solicitando la exención del pago de la multa a
los efectos del artículo 65 de la LDC o, en su caso, subsidiariamente, la
reducción del importe de la multa, a los efectos del artículo 66 del mismo texto,
que pudiera imponerse por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC
y del artículo 81 del TCE consistente en haber alcanzado los siguientes acuerdos
con competidores:
a) acuerdo entre una serie de empresas fabricantes de pasta dentífrica en el
año 2000, consistente en incrementar el precio neto de cesión así como los
precios de reventa recomendados de sus pastas dentífricas para el año 2001
en los mismos porcentajes, con el objetivo de mantener estables los
diferenciales de precios entre las marcas.
b) acuerdo entre competidores a lo largo del año 2004 para la coordinación en
el lanzamiento de una oferta a un mismo distribuidor bajo unos precios de
cesión equivalentes al doble del precio del producto en formato individual
menos un 3%, con el objeto de mantener el diferencial de precios existente
entre las versiones individuales de las distintas marcas comercializadas por
todos ellos.
-
A la vista de la información aportada por HENKEL, y considerando que contenía
información y elementos de prueba sobre elementos esenciales de la infracción,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, la Dirección de
Investigación de la CNC realizó una información reservada (nº DP 006/08) con el
fin de determinar si concurrían las circunstancias para la incoación de un
expediente sancionador. En el marco de la misma los representantes legales de
HENKEL contestaron verbalmente a las cuestiones que le fueron planteadas por
la DI y aportaron documentación adicional.
-
El 16 de junio de 2008 la DI concedió a HENKEL la exención condicional del
pago de la multa en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC, por ser la primera
empresa en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DI, le permitían
ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el
artículo 40 de la LDC en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de
exención, en el mercado de dentífricos en el territorio nacional. El acuerdo de
concesión de la exención condicional fue notificado al representante legal de la
empresa el día 16 de junio de 2008.
-
El mismo 16 de junio de 2008 de conformidad con lo establecido en el artículo
49.1 de la LDC, la DI acordó la incoación del expediente sancionador S/0085/08
Dentífricos, por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1
de la LDC y en el artículo 81 del TCE, contra HENKEL, GLAXO, UNILEVER y
COLGATE. De acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la LDC, el 17 de
junio de 2008 la Dirección de Investigación de la CNC, llevó a cabo inspecciones
simultáneas en los locales de HENKEL, GLAXO y COLGATE, notificándose en
dicho momento a dichas empresas y a UNILEVER el acuerdo de incoación del
expediente sancionador S/0085/08 Dentífricos. En el curso de las inspecciones
se obtuvieron copias de documentos y se levantaron actas de inspección.
-
Las empresas a las que se incoa expediente son la siguientes, según la
descripción que de las mismas hace la DI:
“2.1.
HENKEL IBÉRICA S.A. (Henkel)
Henkel Nederland B.V y Henkel Consumer Goods, Inc. son las únicas accionistas de
Henkel Ibérica, S.A. y ambas sociedades son filiales de Henkel AG Co KGaA. Henkel
Nederland B.V. ostenta el 80 % de las acciones mientras que Henkel Consumer Goods,
Inc. ostenta el 20 % restante del capital social de Henkel Ibérica, S.A., de acuerdo con la
respuesta al requerimiento de información realizado por esta DI sobre la estructura
empresarial de la empresa de fecha 3 de abril de 2009 (folios 2774 a 2776).
Henkel Ibérica S.A. se dedica al desarrollo, producción y comercialización de todo tipo de
productos de química aplicada, en especial, todo tipo de detergentes tensoactivos,
surfactantes, esteres y sucedáneos, así como a la fabricación y comercialización de otros
productos industriales.
De acuerdo con la información facilitada por la propia empresa, sus actividades se
centran en tres principales sectores de negocio: cuidado del hogar, cuidado personal y
adhesivos de consumo. Dentro del sector de negocio de cuidado personal se encuentran
la división de gran consumo y peluquería. La división de gran consumo ofrece una
amplia gama de productos para su utilización en el hogar y cubre áreas tan diversas
como geles de baño, dentífricos, champús, desodorantes, coloración o cremas faciales.
Respecto a las pastas dentífricas, la marca principal que comercializa es Licor del Polo.
2.2. COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A. (COLGATE)
COLGATE Palmolive España, S.A. es una filial del grupo COLGATE Palmolive Holding
S. Comp. P.A., siendo ésta su única accionista y contando con la totalidad del capital
social de su filial en España.
Por su parte, COLGATE Palmolive Holding S. Comp. P.A. está participada por Norwood
International Incorporated (con una participación del 76,7% de su capital social), y por
COLGATE Palmolive Nederland B.V. (con un 23,3% de su capital social) de acuerdo con
la respuesta al requerimiento de información realizado por esta DI sobre la estructura
empresarial de la empresa de fecha 3 de abril de 2009 (folios 2777 a 2779).
COLGATE Palmolive España, S.A. es una compañía global cuyas actividades principales
consisten en la fabricación, importación, exportación, distribución y venta de todo tipo de
productos y aparatos cosméticos para la higiene corporal, de perfumería, y de tocador
para la limpieza tanto del hogar como de la industria.
COLGATE se dedica a la comercialización en España de productos de cuidado bucal,
personal y del hogar:
a)
Cuidado bucal: comercializa productos de la marca COLGATE relacionados con
el cuidado y la higiene bucal, tales como cepillos de dientes, pastas dentífricas y
enjuagues bucales.
b)
Cuidado personal: incluye la comercialización de desodorantes, geles de baño,
jabones de manos en pastilla y jabones líquidos de las marcas “NB Palmolive.”
c)
Cuidado del hogar: productos para la limpieza del hogar, que incluye una
completa línea de limpiadores domésticos.
Dentro del área de Cuidado Bucal, se engloba la división de cuidado dental, destinada al
cuidado y protección de boca y dientes. Respecto a las pastas dentífricas, las
principales marcas que comercializa son COLGATE y Profiden.
2.3. GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE, S.A. (Glaxo)
Glaxosmithkline Consumer Healthcare, S.A. es una sociedad mercantil española cuyo
único accionista es Setifrist Limited, compañía constituida conforme a la legislación del
Reino Unido, con un 100 % de su capital,
de acuerdo con la respuesta al requerimiento
de información realizado por esta DI sobre la estructura empresarial de la empresa de
fecha 3 de abril de 2009 (folios 2783 a 2785).
La sociedad mercantil Glaxosmithkline Consumer Healthcare, S.A. tiene como
actividades principales la fabricación, compra-venta, importación, exportación y
distribución de productos farmacéuticos, productos sanitarios, alimentos, cosméticos,
dentífricos, insecticidas y otros, para el cuidado de la salud. Respecto a las pastas
dentífricas, las principales marcas que comercializa son Aquafresh, Sensodyne y Binaca.
2.4. UNILEVER ESPAÑA, S.A. (Unilever)
Unilever España, S.A. es una filial del grupo Unilever NV de origen anglo-holandés con
un 100% de su capital social, siendo sus accionistas principales Lipoma B.V con el 75%
del capital social y Hadelmaatschappij Noorda B.V. con un 25% de dicho capital,
de
acuerdo con la respuesta al requerimiento de información realizado por esta DI sobre la
estructura empresarial de la empresa de fecha 3 de abril de 2009 (folios 3077 a 3082).
La sociedad mercantil Unilever España, S.A. tiene como objeto la fabricación,
distribución, comercialización, importación, exportación de productos químicos en
general, detergentes, productos de perfumería, cosméticos, productos de higiene
personal y productos microbiológicos. Respecto a las pastas dentífricas, la principal
marca que comercializa es Signal.
-
El 1 de julio de 2008 los representantes legales de COLGATE presentaron ante
el Consejo de la CNC, recurso administrativo contra las actuaciones de
investigación domiciliaria de la DI (R/0004/08 CP España), solicitando la
suspensión de la tramitación del expediente y la devolución de documentos
obtenidos durante la inspección. Asimismo solicitaron medidas cautelares
consistentes en la remisión al Consejo por parte de la DI de todos los
documentos obtenidos en la inspección, notas, otros documentos derivados de la
tramitación del expediente, así como la paralización de la revisión, lectura y
acceso a dichos documentos hasta la adopción de una decisión por parte del
Consejo de la CNC.
-
El Consejo de la CNC por Acuerdo de 2 de julio de 2008 desestimó las medidas
cautelares solicitadas por COLGATE, instando a la DI la continuación de la
tramitación del procedimiento y fijándole pautas de comportamiento en relación
con la información recabada en la inspección. Y por Resolución de 3 de octubre
de 2008, el Consejo desestimo el recurso administrativo interpuesto por
COLGATE contra las actuaciones de investigación domiciliaria realizadas por la
DI en la sede de la empresa, por considerar acreditado que la actuación de la
inspección fue perfectamente proporcionada al objeto y finalidad de la misma y
respetuosa con los derechos fundamentales de COLGATE, en particular en lo
que respecta al secreto profesional de la correspondencia abogado/cliente y al
derecho de defensa.
-
El 3 de julio de 2008 la DI adoptó el acuerdo, posteriormente notificado a las
empresas inspeccionadas, sobre la confidencialidad de los documentos en
formato electrónico recabados en el curso de las citadas inspecciones, indicando
que el plazo para solicitar la confidencialidad de dicha información en formato
electrónico comenzaría una vez fuesen notificados a las empresas los
documentos que serian incorporados al expediente. Los días 10 y 11 de marzo
de 2009 la DI procedió a devolver a las empresas los DVDs originales recabados
en el curso de las inspecciones.
-
El 2 de febrero de 2009 la Audiencia Nacional reclamó el expediente
administrativo como consecuencia del recurso contencioso administrativo
interpuesto por COLGATE contra la Resolución del Consejo de la CNC de 3 de
octubre de 2008, por la que se desestimó el recurso administrativo interpuesto
contra las actuaciones de investigación domiciliaria realizadas por la DI en la
sede de la citada empresa.
-
Realizadas las tareas de instrucción pertinentes, el 29 de mayo de 2009, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC y 33.3 del RDC, la DI
notificó a las partes un Pliego de Concreción de Hechos (PCH) con la
CONCLUSIÓN que se transcribe a continuación, reservándose no obstante la
posibilidad de emitir el PCH previsto en el artículo 33.1 del RDC, si de las
alegaciones presentadas o pruebas practicadas considerase que se deducen
hechos constitutivos de infracción:
(153)
A la vista de todo lo actuado y de conformidad con el
artículo 50.3 de la LDC y el
artículo 33.3
del RDC, se considera que:
a) El acuerdo adoptado por Henkel, Colgate y Unilever durante los años 1995 a
1998, y por Glaxo a partir de 1997, consistentes en el incremento total o parcial
de los precios de los productos de higiene dental en unos márgenes de precios
del 10 al 12%, constituye una infracción tipificada en el artículo 1.1.a) de la Ley
16/1989, de 17 de julio, que se considera prescrita de acuerdo con lo establecido
en el artículo 12 de la Ley 16/1989, de 17 de julio.
b) El acuerdo adoptado por Henkel, Colgate, Unilever y Glaxo en el año 2000,
consistente en el incremento del precio neto de cesión, así como de los precios
de reventa recomendados de las pastas dentífricas para el año 2001 en los
mismos porcentajes, con el objetivo de mantener estables los diferenciales de
precios entre las marcas, constituye una infracción tipificada en el artículo 1.1.a)
de la Ley 16/1989, de 17 de julio, que se considera prescrita de acuerdo con lo
establecido en el artículo 12 de la Ley 16/1989, de 17 de julio.
(154)
De acuerdo con la información disponible por esta DI a lo largo de la
investigación realizada, no ha quedado acreditada la adopción en 2004 y la
posterior ejecución del acuerdo adoptado por Henkel, Colgate, Unilever y Glaxo,
consistente en la fijación del precio en el lanzamiento de una oferta a Carrefour
bajo unos precios de cesión equivalentes al doble del precio del producto en
formato individual menos un 3%, con el objetivo de mantener el diferencial de
precios existente entre las versiones individuales de las distintas marcas
comercializadas por las empresas incoadas, pues, de una parte, sólo se ha
constatado la existencia de dicho acuerdo en virtud de la información aportada
por el solicitante de exención y, de otra, los precios netos de cesión de las pastas
dentífricas en el formato duplo ofrecido por las empresas incoadas a Carrefour
no se adecuan a lo indicado en dicho acuerdo, respecto a su equivalencia al
doble del precio de cesión del tubo individual menos un descuento del 3%. 4 de
la LDC.
-
El 25 de junio de 2009, transcurrido el plazo para alegaciones y propuesta de
pruebas, la DI procedió al cierre de la fase de instrucción. Ninguna de las partes
propuso pruebas pero todas presentaron alegaciones, relacionadas
fundamentalmente con la conclusión de la DI de considerar acreditada la
realización de los dos primeros acuerdos en infracción del artículo 1 de la Ley
16/1989, de 17 de julio de 1989 de Defensa de la Competencia y su
responsabilidad en los mismos. Sin perjuicio de la prescripción de dichas
infracciones la DI responde a las alegaciones de las partes en el Informe y
Propuesta de Resolución:
a)
GLAXO en sus alegaciones niega la acreditación de su participación tanto en el
primer acuerdo, desde 1997 a 1998, como en el segundo de los años
2000/2001. La DI, sin perjuicio de la prescripción de la infracción, ratifica su
consideración de la participación de GLAXO en el primer acuerdo en los años
1997 y 1998 reiterando las pruebas que lo acreditan, y acepta las alegaciones
de GLAXO para el segundo acuerdo, modificando su apreciación en el sentido
de considerar que no ha quedado suficientemente probada su participación en
el acuerdo del año 2000.
b)
UNILEVER alega falta de conocimiento de los actuales directivos y falta de
acreditación de la conducta de 2004. La DI recuerda que el desconocimiento de
las conductas por el equipo directivo no le exime de la responsabilidad de las
infracciones realizadas por sus predecesores.
c)
COLGATE en sus alegaciones incide sobre la calidad de las pruebas y niega la
constatación por parte de la DI de que respetó el acuerdo de 1995. La DI en su
respuesta le recuerda la redacción del artículo 1 de la LDC y la reiterada
jurisprudencia que avala que para que exista infracción es suficiente que el
acuerdo, expreso o tácito, tenga como objeto afectar a la competencia, sin que
sea preciso su aplicación o efectos..
d)
HENKEL por su parte reitera que fue ella quien aporto la información y propone
que la DI proceda al archivo en aplicación de la normativa comunitaria,
Reglamento 1/2003 del Consejo de la CE, sin decisión formal. La DI le
recuerda la aplicación de las normas procedimentales nacionales, incluso en
procedimientos del artículo 81, y por tanto la competencia exclusiva del
Consejo de la CNC en la decisión final de un procedimiento, tanto si es de
sanción como de archivo o de no acreditación (artículo 53 de la LDC).
-
El 30 de junio de 2009 la Directora de Investigación acuerda notificar a los
interesados la siguiente Propuesta de Resolución, dándoles plazo para
alegaciones:
(43)
A la vista de lo actuado y de las alegaciones presentadas, tras su valoración, esta DI
considera:
a) El acuerdo adoptado por Henkel, Colgate y Unilever durante los años 1995 a
1998, y por Glaxo a partir de 1997, consistentes en el incremento total o parcial
de los precios de los productos de higiene dental en unos márgenes de precios
del 10 al 12%, constituye una infracción tipificada en el artículo 1.1.a) de la Ley
16/1989, de 17 de julio, prescrita de acuerdo con lo establecido en el artículo 12
de la citada Ley.
b) El acuerdo adoptado por Henkel, Colgate y Unilever en el año 2000, consistente
en el incremento del precio neto de cesión, así como de los precios de reventa
recomendados de las pastas dentífricas para el año 2001 en los mismos
porcentajes, con el objetivo de mantener estables los diferenciales de precios
entre las marcas, constituye una infracción tipificada en el artículo 1.1.a) de la Ley
16/1989, de 17 de julio, prescrita de acuerdo con lo establecido en el artículo 12
de la citada Ley.
c) Respecto a la participación de Glaxo en el citado acuerdo adoptado en el año
2000, consistente en el incremento del precio neto de cesión, así como de los
precios de reventa recomendados de la pastas dentífricas para el año 2001 en
los mismos porcentajes, con el objetivo de mantener estables los diferenciales de
precios entre las marcas, a la vista de las alegaciones presentadas por dicha
empresa y tras la valoración de éstas por la DI, se considera que no ha quedado
acreditada la participación de Glaxo.
d) De acuerdo con la información disponible por esta DI a lo largo de la
investigación realizada, no ha quedado acreditada la adopción en 2004 y la
posterior ejecución del acuerdo adoptado por Henkel, Colgate, Unilever y Glaxo,
consistente en la fijación del precio en el lanzamiento de una oferta a Carrefour
bajo unos precios de cesión equivalentes al doble del precio del producto en
formato individual menos un 3%, con el objetivo de mantener el diferencial de
precios existente entre las versiones individuales de las distintas marcas
comercializadas por las empresas incoadas, pues, de una parte, sólo se ha
constatado la existencia de dicho acuerdo en virtud de la información aportada
por el solicitante de exención y, de otra, los precios netos de cesión de las pastas
dentífricas en el formato duplo ofrecido por las empresas incoadas a Carrefour no
se adecuan a lo indicado en dicho acuerdo, respecto a su equivalencia al doble
del precio de cesión del tubo individual menos un descuento del 3%.
(44)
Por todo ello, conforme al artículo 50.4 de la LDC, esta DI entiende y así lo
PROPONE al Consejo de la CNC:
-
Que se proceda al archivo de las actuaciones relativas al período 1995 a 1998 y
2000 a 2001, constitutivas de una infracción tipificada en el artículo 1.1.a) de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber quedado
prescritas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley y en el
artículo 68 de la LDC.
-
Que se proceda al archivo de las actuaciones relativas al acuerdo de 2004 por no
haber quedado acreditada la existencia de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, en el presente expediente.
-
GLAXO, COLGATE, HENKEL Y UNILEVER remitieron sus alegaciones a la
Propuesta de Resolución por escritos de 22 y 24 de julio de 2009. Las partes,
teniendo en cuenta la valoración de la DI y su Propuesta al Consejo, no proponen
pruebas ni solicitan celebración de vista y se reiteran en sus alegaciones al PCH.
-
Recibidas las alegaciones y de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.5 de la
LDC, el 31 de julio de 2009, la DI elevó al Consejo el Informe y la Propuesta de
Resolución en los términos ya recogidos en el punto 1 de estos Antecedentes.
-
El Consejo deliberó y resolvió sobre este expediente en su sesión de 25 de
noviembre de 2009.
-
Son interesados:
-
HENKEL IBÉRICA, S.A. ,
- GLAXOSMITHKLINE
CONSUMER HEALTHCARE, S.A.,
-
UNILEVER ESPAÑA, S.A.
-
COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A.
HECHOS PROBADOS
Sobre la base de las declaraciones de los representantes legales de HENKEL la
Dirección de Investigación llevó a cabo una rigurosa instrucción del procedimiento
incoado, incluida la inspección en las sedes de HENKEL, GLAXO y COLGATE,
acreditando una serie de hechos que se recogen en el Pliego de Concreción de
Hechos y que se transcriben a continuación:
-
HECHOS ACREDITADOS
(79)
Antes de entrar a detallar los hechos acreditados para esta DI, indicar que de acuerdo
con la información aportada por el solicitante de exención del pago de la multa al
presentar su solicitud de exención, así como del resultado de la investigación realizada
por esta DI en las inspecciones llevadas a cabo en las empresas investigadas el 17 de
junio de 2008, se diferencian los siguientes acuerdos constitutivos de infracción que se
relacionan a continuación, por orden cronológico de la fecha de adopción de dichos
acuerdos:
•
Acuerdos de fijación del incremento de los precios de las pastas dentífricas:
i. acuerdo adoptado en 1995 y en ejecución hasta el año 1998, entre las
empresas Henkel, Colgate y Unilever, al que se sumó Glaxo en 1997, por
el que se decidió un incremento de los precios de sus productos de
higiene bucal en unos márgenes de precios del 10% al 12%.
ii. acuerdo adoptado en el año 2000 para su ejecución en el año 2001, entre
las empresas Glaxo, Henkel, Colgate y Unilever, consistente en
incrementar el precio neto de cesión así como los precios de reventa
recomendados de sus pastas dentífricas para el año 2001 en los mismos
porcentajes, con el objetivo de mantener estables los diferenciales de
precios entre las marcas.
•
Acuerdo adoptado en 2004 entre las empresas Glaxo, Henkel, Colgate y Unilever
para el lanzamiento coordinado de un una oferta a Carrefour bajo unos precios
de cesión equivalentes al doble del precio del producto en formato individual
menos un 3%, con el objetivo de mantener el diferencial de precios existente
entre las versiones individuales de las distintas marcas comercializadas por todos
ellos.
4.1.
Acuerdos de fijación del incremento de los precios de las pastas dentífricas
4.1.1. Acuerdo 1995/1998: Incremento de los precios en un 10% al 12%
(80)
De acuerdo con la información a la que ha tenido acceso esta DI a través de las
inspecciones llevadas a cabo en las sedes de las distintas empresas incoadas, así
como de la investigación realizada por esta DI en la tramitación de este expediente, ha
quedado acreditado que desde el año 1995 y hasta el año 1998, las empresas Henkel,
Colgate y Unilever, y Glaxo desde 1997, acordaron el incremento de los precios de sus
productos de higiene bucal en unos márgenes de precios del 10% al 12%.
(81)
Esta conducta anticompetitiva queda acreditada mediante el documento “Reunión
Higiene Oral” de octubre de 1997 (folios1052 a 1087) en cuyo índice (folio 1055) figura
un primer apartado denominado “Evolución Acuerdo Precios”, desarrollado en un
cuadro comparativo, que se reproduce a continuación en su integridad, en el siguiente
cuadro (folio 1054).
(82)
Cuadro 1: Evolución acuerdos precios (1995/1997)
(83)
El cuadro anterior recoge el estudio comparativo con base 100 al precio de la pasta
dentífrica Colgate 75 (Colgate), de los precios de las distintas pastas de los principales
fabricantes durante los años 1995, 1996 y 1997.
(84)
Del análisis de dicho cuadro se observa como el precio de la pasta dentífrica Signal 75
(Unilever) representa uniformemente a lo largo del tiempo un porcentaje del 95% con
respecto al precio de la pasta Colgate 75, mientras que la pasta “Licor del Polo”
(Henkel) representa, a lo largo de los 3 años objeto de estudio, un porcentaje entorno al
90% del precio de la pasta Colgate 75. De acuerdo con la información recogida en el
cuadro anterior, Glaxo, a través de su pasta dentífrica Binaca 75 (Glaxo) empezó a
formar parte de este acuerdo en el año 1997.
(85)
En ese mismo documento recabado en la inspección de Henkel relativo a la “Reunión
Higiene Oral” de octubre de 1997, en otro apartado denominado “Análisis PNC´s Junio-
Septiembre” se realiza una valoración por parte de Henkel del acuerdo adoptado
respecto a los precios netos de cesión en el periodo temporal de junio a septiembre de
1997, indicándose literalmente (folio 1064):
”Colgate no se posiciona en su precio objetivo del acuerdo. Signal no cumple
con el acuerdo. Está haciendo en el último cuatrimestre acciones bonificadas
con producto”.
(86)
El documento anteriormente mencionado también recoge una serie de estudios
comparativos relativos a los Precios de Venta al Público (PVP) de las distintas marcas
de pastas dentífricas (Colgate, Licor del Polo, Profiden, Signal y Close Up) en relación
con grandes centros de distribución minorista (Alcampo, Continente, Día, Eroski, EMD,
LPD, Hipercor, IFA y PRYCA). En dichos estudios, con una referencia trimestral
(marzo-mayo y junio-septiembre de 1997), se recoge el PVP en los distintos centros de
distribución y el porcentaje que este PVP representa con la comparación en base 100 al
precio de Colgate, para poder valorar el grado de cumplimiento del acuerdo.
Dichos
estudios comparativos se reproducen en su integridad, en los siguientes cuadros (folios
1065 al 1066).
(87)
Cuadro 2: Estudio PVP Folletos (marzo-mayo 1997)
(88)
Cuadro 3: Estudio PVP Folletos (junio-septiembre 1997)
(89)
En cuanto a la valoración por parte de Henkel de estos estudios comparativos del PVP
Folletos, de marzo a mayo y de junio a septiembre de 1997, se indica literalmente (folio
1068):
“Colgate: No cumple el acuerdo de precios. Irregularidad en posicionamiento
de precio. Incremento de precios, excepto: Alcampo, Día. Licor del Polo:
Estamos entre 5 y 7 puntos por encima de nuestro acuerdo 87% vs. Colgate.
Ganamos rentabilidad pero llevamos un -48% de decrecimiento. Podemos ser
más competitivos en ofertas. Podemos ser más competitivos en Libreservicio.
Signal: Presiona en precio Continente, pero está por encima del acuerdo”
(90)
De la información contenida en los cuadros anteriores, se deduce la presencia de la
pasta dentífrica de Glaxo (Binaca), a partir del periodo temporal de junio a septiembre
de 1997, por lo que su participación en el acuerdo sería a partir de dicha fecha.
(91)
La evolución de los PVP Folletos con una referencia temporal mayor (enero-
septiembre de 1997) es recogida en un cuadro comparativo indicando el PVP medio
durante dicho periodo de una serie de marcas de pasta dentífricas, así como el
porcentaje que dicho PVP medio representa comparándolo en base 100 al precio de
Colgate. Dicha evolución comparativa se reproduce en su integridad, en el siguiente
cuadro (folio 1067).
(92)
Cuadro 4: Estudio PVP´s Folletos (Evolución enero-septiembre 1997)
(93)
En cuanto a la valoración por parte de Henkel de dicho estudio comparativo del PVP
Folletos (evolución Enero-Septiembre de 1997), se indica literalmente (folio 1069):
“Colgate: Tiene un mayor aumento del acuerdo. Signal: cumple con su
proporcionalidad. Licor del Polo: No estamos siendo competitivos, vamos 5
puntos por debajo del objetivo. Binaca: Aunque tiene 13 puntos más que
Colgate su posicionamiento debería ser mayor aumentando 11 puntos”.
(94)
El documento recoge asimismo un cuadro comparativo relativo al Precio de Venta al
Público (PVP) Lineal en reposición. Dicho estudio se realiza en relación a una serie de
marcas de pastas dentífricas y respecto a un periodo temporal de enero a septiembre.
El estudio recoge el PVP lineal en reposición de las marcas anteriores de pasta
dentífricas, así como el porcentaje que dicho PVP representa comparándolo en base
100 al precio de Colgate. El estudio comparativo se reproduce en su integridad en el
siguiente cuadro (folio 1070).
(95)
Cuadro 5: Estudio PVP´s Lineal (Reposición)
(96)
En cuanto a la valoración del estudio comparativo por parte de Henkel, se indica
literalmente (el folio 1071):
“PVP´S lineal: No hemos aprovechado los acuerdos horizontales. Vendemos
más caro en reposición que Signal (excepto Q-11). Signal le cuesta a principio
de año “cumplir” con el acuerdo (tres primeras quincenas)”.
(97)
En la última parte del documento “Reunión Higiene Oral” de octubre de 1997 se
recogen las siguientes conclusiones finales, que se transcriben literalmente (folio 1081):
”la base 100 del acuerdo no se cumple. Signal aunque se desmarca en
ocasiones puntuales ”intenta” cumplir el acuerdo. Licor del polo se ha
posicionado muy por encima del precio objetivo. (entre 5 y 7 puntos ) Hemos
sido demasiado estrictos con el acuerdo. Nos ha servido para perder actividad
promocional y llevar un decrecimiento de – 48% en el formato de 75 ml. “.
(98)
La existencia de un acuerdo relativo al incremento de los precios de los precios de los
productos de limpieza dental entre Colgate, Henkel, Unilever y Glaxo, queda así mismo
acreditada mediante el documento “Reunión Higiene Oral 13/03/98 en Madrid” donde,
literalmente, se establece (folio 1025):
“OBJETIVO DE LA REUNIÓN: chequear el grado de cumplimiento de los
acuerdos alcanzados en cuanto a incrementar los precios 12% -10%.
DESARROLLO DE LA REUNIÓN: en su mayor parte, la reunión se centra en
la comparación de condiciones dadas a las grandes organizaciones, y el
grado de acuerdos alcanzados.”.
(99)
Seguidamente se realiza un seguimiento por parte de Henkel de los incrementos de
precios ejecutados o por ejecutar (“firmados o por firmar”) de las pastas dentífricas
respecto de sus principales distribuidores, indicándose literalmente (folio 1025):
“Continente Colgate 75: No firmado. En éstos momentos están fuera de la
organización Sidmsa (continente + dia). Signal 75: + 10,5% No firmado. L. del
Polo 75 ml: + 9,25 % firmado (Precio de garantía + 4,75%) L. del Polo 2 en 1:
+ 8,35 % firmado (Precio de garantía + 5,5%). Eroski: Signal 75 ml: + 10/11 %
sin firmar. Cederán un punto para poder cerrar (+9%), Colgate 75ml:+10%
Firmado, LP 75 ml: + 8,55 % firmado, LP 2 en 1: + 9,47% firmado”.
(100)
Posteriormente y en relación a los distribuidores PRYCA y Alcampo, se indica en el
documento anterior que “no se comentan condiciones, ya que desde el inicio aceptaron
los incrementos propuestos sin problemas”.
(101)
El documento anterior recoge en su último apartado denominado “Próximos Pasos”
las siguientes valoraciones de Henkel, que se recogen literalmente (folio 1026):
“Proponer una reunión entre Directores Gnrles., con los siguientes asuntos a
tratar: Eliminar promo. extra cantidad (33%) (a propuesta de Elida), estudiar
un nuevo aumento de PNC s para 1999 de + 10%”.
(102)
Finalmente la existencia del acuerdo relativo al incremento de precios de las pastas
dentífricas, queda asimismo acreditada en el documento electrónico en formato power
point titulado “Reunión Higiene Oral de abril de 1998” (folios 1028 al 1051), cuyo
índice tiene como primer punto “Evolución Acuerdo Precios”.
(103)
El seguimiento en la evolución del acuerdo de precios viene recogido en un cuadro
comparativo realizado por Henkel que se reproduce en su integridad (folio 1030).
(104)
Cuadro 6: Evolución acuerdo precios (formato 75 ml.)
(105)
La valoración por parte de Henkel de este cuadro comparativo se realiza en el
apartado “Análisis PNC´s Febrero 98” del documento, indicándose literalmente (folio
1033):
“Colgate no cumple en ningún caso con el acuerdo de precios, es más se
encuentran precios excesivamente barato. Signal prácticamente se encuentra
en su precio mínimo del acuerdo del 98. Pero sólo en IFA. Se encuentran
promociones a precios bajos. Binaca es la marca que más se acerca al
acuerdo, pero sigue por debajo del acuerdo.”
(106)
A continuación Henkel realiza un estudio comparativo con base 100 al precio de
Colgate de la evolución de los PVP´s en folletos durante el periodo de enero a marzo de
1998 para las principales pastas dentífricas en los principales centros distribuidores,
que se reproduce en el siguiente cuadro en su integridad (folio 1035).
(107)
Cuadro 7: Estudio PVP´s Folletos. Evolución marzo 98
(108)
En cuanto a la valoración por parte de Henkel del cuadro comparativo, se indica
literalmente (folio 1036):
“Colgate no ha aplicado el acuerdo en ninguna promoción. Signal en formato
standard está lejos del acuerdo, pero se va acercando. En IFA ha montado
una acción con precio de acuerdo. Licor del Polo es la marca que se puede
decir que SI cumplimos el acuerdo”.
(109)
Del análisis comparativo contenido en el cuadro anterior (folio 1035) se desprende la
existencia de una indexación ponderada de los precios de los distintos dentífricos con
base 100 en el precio del producto tipo de Colgate, para mayor facilidad en el
seguimiento del acuerdo adoptado por las partes.
(110)
En el mismo documento “Reunión Higiene Oral de abril de 1998”, Henkel realiza un
estudio comparativo de los Precios de Venta al Público (PVP´s) de las pastas
dentífricas de lar marcas Colgate (Colgate), Licor del Polo (Henkel), Signal (Unilever) y
Binaca (Glaxo), en los principales hipermercados. Dicho estudio comparativo tenía
como objeto de análisis los PVP´s en su variante media, de reposición y actividad en
los hipermercados durante el primer trimestre del 1998. Dicho estudio se reproduce en
su integridad a continuación, en el cuadro siguiente (folios 1038).
(111)
Cuadro 8: PVP´S HIPERMERCADOS
(112)
En cuanto a la valoración por parte de Henkel de los datos recogidos en este estudio
comparativo, se indica literalmente (folio 1039):
“Colgate en reposición cumple con el acuerdo, al igual que en actividad.
Signal en reposición cumple con el acuerdo y en la segunda quincena se
coloca al 95% de Colgate, en cambio en actividad está por debajo de su
objetivo. Licor del Polo está totalmente disposicionado en los lineales de
hipermercados, tanto en reposición como en actividad, pero de una forma
exagerada. Incluso en actividad estamos casi a la misma altura que Binaca”.
(113)
En cuanto al seguimiento de este acuerdo para el incremento de precios en unos
márgenes de entre el 10% y el 12%, dicho seguimiento y control se realizó a través de
reuniones, como la celebrada el 13 de marzo de 1998 (folio 1028). En dichas reuniones
los representantes de las empresas incoadas (Presidentes o Directores Generales en la
mayor parte de los casos) comparaban las condiciones dadas a las grandes
organizaciones por cada una de las empresas, valorando el grado de cumplimiento de
los acuerdos alcanzados, como se ha indicado en el punto anterior.
4.1.2. Acuerdo 2000/2001: Incremento del precio neto de cesión y de los precios de
reventa recomendados en los mismos porcentajes, con el objetivo de mantener
estables los diferenciales de precios entre las marcas
(114)
La DI ha tenido asimismo conocimiento a través de la solicitud de exención
presentada por Henkel, de la existencia de un acuerdo consistente en el aumento de los
precios netos de cesión (en adelante, PNCs) así como de los precios de reventa
recomendados (en adelante, PVPs) de las pastas dentífricas para el año 2001.
(115)
De conformidad con la declaración de un directivo de Henkel contenida en dicha
solicitud de exención, el acuerdo se alcanzó en una reunión celebrada en el año 2000
entre Henkel, Glaxo, Unilever y Colgate en relación con el aumento de los PNCs y los
PVPs de dentífricos para el año 2001, manteniendo ciertos diferenciales de precio entre
las marcas y unos plazos de aplicación de los nuevos precios. Es decir, cada marca
suponía un porcentaje concreto respecto a la marca líder, Colgate.
(116)
En dicha reunión también se acordó mantener una posición común respecto a las
promociones especiales y el formato especial para Carrefour en 2001. Así, se acordó
que no debería haber más de dos “olas” de envases promocionales con un aumento de
volumen equivalente al 33% (100 ml. en caso de que solicitasen formatos especiales y
no que se le ofrecerían otros formatos). También se acordó que a Carrefour se le
ofrecería un envase de 100 ml. en caso de que solicitasen formatos especiales y no se
le ofrecerían otros formatos.
(117)
En esta declaración se indica que el citado acuerdo fue implementado por todas las
empresas participantes en dicho acuerdo y monitorizaron los respectivos precios de
reventa, como por otra parte se constata de acuerdo con las notas manuscritas
aportadas en el ámbito de la solicitud de exención presentada (folios 148 y 150).
(118)
Así, como se había acordado, los nuevos PVPs se aplicaron a través de dos
aumentos de precios consecutivos, el primero a principios de 2001 y el segundo, con
una subida del 5%, en junio de 2001.
(119)
Como instrumento para facilitar la comparación entre los PVP´s de los distintos
fabricantes se establecían unas horquillas de PVP´s máximos y mínimos para cada
uno de sus clientes, realizando la comparación con la referencia (base 100) del precio
fijado por Colgate (folios 1032 y 1066).
(120)
Dicha comparativa se efectuaba teniendo como referencia distintos tipos de PVP´s
(Medio, Reposición, Actividad) y en distintos ámbitos (PVP Folletos y PVP
Hipermercados), realizando un análisis diferenciado del seguimiento del acuerdo para
cada uno de ellos.
(121)
No obstante, de la información obtenida por esta DI a través de las inspecciones
llevadas a cabo en la sede de las empresas investigadas el 17 de junio de 2008 y del
requerimiento de información de fecha 24 de marzo de 2009 realizado por esta DI a las
empresas incoadas, no ha podido acreditarse la continuidad en el tiempo de esta
práctica con el objeto de mantener determinados diferenciales entre los precios netos
de cesión de las pastas dentífricas con posterioridad al año 2001.
4.2. Acuerdo 2004: Coordinación en el lanzamiento de una oferta a un mismo
distribuidor bajo unos precios de cesión equivalentes al doble del precio del
producto en formato individual menos un 3%, con el objetivo de mantener el
diferencial de precios existente entre las versiones individuales
(122)
La DI ha tenido asimismo conocimiento, a través de la documentación presentada
junto a la solicitud de exención del pago de la multa por parte de Henkel, de una
conducta anticompetitiva consistente en el acuerdo alcanzado a mediados del año 2004
entre Colgate, Unilever, Glaxo y Henkel, con el objetivo de suministrar al distribuidor
Centros Comerciales Carrefour (en adelante Carrefour) el mismo formato exclusivo de
pastas dentífricas consistente en un pack doble o duplo, con unos precios de cesión
predeterminados, es decir, manteniendo la diferencia de precios (precio de cesión a
Carrefour) que existía entre los tubos individuales de las distintas marcas.
(123)
En relación a lo anterior y de acuerdo con la declaración realizada por un directivo de
Henkel y presentada junto a la solicitud de exención del pago de la multa de dicha
empresa (folios 112 al 114), las empresas incoadas acordaron los precios de venta y
los descuentos que cada una de ellas fijarían a Carrefour para los packs dobles de
pastas dentífricas. En concreto, el precio de cesión equivaldría al precio de cesión del
tubo único de cada marca (respecto de dichos precios no había acuerdo alguno),
multiplicado por dos, menos un descuento del 3%.
(124)
Las citadas empresas no concretaron en dicho acuerdo si el pack doble sería
empleado en todas las variedades, ni las fechas en las que cada empresa cambiaría a
los packs dobles. Así, Henkel utilizó el formato pack doble en relación con todos sus
tipos de dentífrico de la marca Licor del Polo. En cambio otras empresas usaron
inicialmente el pack doble tan solo en relación con algunas de sus variedades, aunque
más tarde extendieron el uso del pack doble a más variedades.
(125)
En cuanto a la vigencia del acuerdo, indica el alto cargo de Henkel en la declaración
presentada junto con la solicitud de exención del pago de la multa de su empresa que
no se fijó una duración concreta para este acuerdo, sin que se acordara esquema
alguno de funcionamiento para el futuro.
(126)
De acuerdo con la declaración del directivo de Henkel, este acuerdo se formalizó a
través de conversaciones telefónicas entre los directivos de las empresas implicadas,
sin que se celebrara reunión específica al respecto para alcanzar este acuerdo.
(127)
Respecto a la ejecución del acuerdo, se recoge en la declaración mencionada que
no se realizó seguimiento alguno respecto a la ejecución por parte de las otras
empresas partícipes en dicho acuerdo respecto a los precios y descuentos pactados
con Carrefour, dado que los precios de cesión no pueden ser monitorizados ya que no
son públicos.
(128)
De la información obtenida por esta DI a través del requerimiento de información
realizado a las empresas incoadas el 24 de marzo de 2009, se ha podido analizar la
evolución de los precios netos de cesión de las pastas dentífricas en formato
promocional “pack doble/duplo” e individual ofrecidos por los diversos productores de
pastas dentífricas a Carrefour.
(129)
Como resultado de dicho análisis y de acuerdo con la información disponible por esta
DI a lo largo de la investigación realizada, así como de las contestaciones remitidas por
las empresas incoadas al requerimiento de información realizado por esta DI sobre los
precios netos de cesión (folios 2582 al 2648, 2676bis al 2688, 3018 al 3050 y 3066 al
3076), no ha quedado acreditada la adopción en 2004 y la posterior ejecución de este
acuerdo pues, de una parte, sólo se ha constatado la existencia de dicho acuerdo en
virtud de la información aportada por el solicitante de exención y, de otra, los precios
netos de cesión de las pastas dentífricas en el formato duplo ofrecido por las empresas
incoadas a Carrefour durante el período 2002 a 2009 no equivalen al doble del precio
de cesión del tubo individual menos un descuento del 3%
1
.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El artículo 51.5 Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia
prevé de forma inequívoca que “El Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia, conclusas las actuaciones y, en su caso, informada la Comisión
Europea de acuerdo con lo previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n.º
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, dictará
resolución”
El artículo 53 de la citada Ley 15/2007 dispone que la Resoluciones del Consejo de
la CNC podrán declarar la existencia de conductas prohibidas; la existencia de
conductas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera
significativa a la competencia, y la no acreditación de la existencia de prácticas
prohibidas. Asimismo dispone que las Resoluciones podrán contener, entre otras
medidas, el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.
El artículo 68 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia regula
la prescripción de las infracciones en función de la gravedad de las mismas, siendo
el límite máximo de 4 años para las muy graves. La anterior Ley 16/12989, de 17 de
julio, en su artículo 12 disponía un plazo único de prescripción a los 4 años de
cometida la infracción.
Segundo.- En su Informe al Consejo, la DI considera probado que en el periodo de
1995 a 1998 las empresas HENKEL, COLGATE y UNILEVER, y a partir de 1997
también la empresa GLAXO, han mantenido un acuerdo para la fijación del
incremento en un 10% a un 12% de los precios de las pastas dentífricas y productos
de higiene bucal.
Asimismo considera acreditado la DI el Acuerdo entre HENKEL, COLGATE y
UNILEVER, vigente en los años de 2000/2001, por el cual se incrementa el precio
neto de cesión y los precios de reventa recomendados en los mismos porcentajes,
con el objetivo de mantener estables los diferenciales de precios entre las distintas
marcas de dentífricos.
Según la DI, que se apoya en los datos que constan acreditados en el expediente,
los anteriores acuerdos eran contrarios a las normas de la competencia y constituían
una infracción del artículo 1.1 a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia vigente en aquel momento, que al igual que lo hace ahora el artículo 1
de la Ley 15/2007, prohibía. “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
De hecho, en la declaración realizada por el directivo de Henkel se indica, respecto a la ejecución de este
acuerdo por parte de Henkel, que la citada empresa pudo ofrecer una rebaja del 9% en el precio del pack doble a
Carrefour, ante su negativa a aceptar el precio en primer lugar ofertado por Henkel.
práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de
forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de
servicio…”.
No obstante lo anterior la DI concluye que no se ha acreditado la continuidad en el
tiempo de dichos acuerdos más allá de 1998 el primero y 2001 el segundo por lo
que, en aplicación del artículo 12 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la
Competencia, vigente en el momento de los hechos. la infracción habría prescrito.
El Consejo está de acuerdo con la DI en que, transcurridos más de cuatro años
desde que tuvieron lugar las prácticas analizadas hasta la primera acción de la
Administración en el año 2008, la infracción ha prescrito cualquiera que sea la Ley
aplicable por lo que, coincidiendo con las apreciaciones realizadas por la DI respecto
a la gravedad de las conductas que se derivan de los hechos acreditados, no entra
en la valoración jurídica de los mismos.
Tercero.- Por lo que se refiere a la segunda conducta anticompetitiva declarada por
un directivo de Henkel al presentar la solicitud de exención del pago de la multa, la
adopción de un acuerdo entre competidores celebrado en 2004 para el lanzamiento
de una oferta a Carrefour, el mismo no ha quedado acreditado según la DI
De acuerdo con la declaración de HENKEL el citado acuerdo entre COLGATE,
UNILEVER, GLAXO Y HENKEL, para el que dice no se acordó duración, consistía
en la fijación del precio en el lanzamiento de una oferta a Carrefour bajo unos
precios de cesión equivalentes al doble del precio del producto en formato individual
menos un 3%. Dicho acuerdo tendría como objeto suministrar a Carrefour el mismo
formato exclusivo de pastas dentífricas consistente en un pack doble o duplo, con
unos precios de cesión predeterminados, de forma que se mantuviera la diferencia
de precios que existía entre los tubos individuales de las distintas marcas. Dicha
conducta de acreditarse constituiría una infracción del artículo 1 de la derogada Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y, en su caso, del artículo 1
de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
Tras la investigación llevada a cabo, la DI declara en su Informe al Consejo que en
la información de que dispone no ha quedado acreditado que COLGATE,
UNILEVER, GLAXO Y HENKEL adoptaran en el año 2004 un acuerdo como el
descrito y que sólo consta en las declaraciones del directivo de HENKEL, sin prueba
adicional alguna. Añade la DI que tampoco en el análisis de la evolución de los
precios netos de cesión de las pastas dentífricas en el formato promocional “pack
dobe/duplo” ha constatado que los precios netos de cesión de las pastas dentífricas
en el formato duplo aplicados por las citadas empresas a Carrefour no se adecuan a
lo que sería el acuerdo descrito por HENKEL, es decir no son equivalentes al precio
de cesión de tubo individual menos un descuento del 3%. En consecuencia propone
al Consejo que proceda al archivo de las actuaciones por no haber quedado
acreditada la existencia de prácticas prohibidas por la LDC.
El Consejo, vista la información que obra en el expediente, coincide con la DI en
que, en este procedimiento concreto, no ha quedado acreditada la adopción en 2004
de un acuerdo para el lanzamiento de una oferta a Carrefour entre las 4 empresas
investigadas y en consecuencia respalda su propuesta de archivo de las
actuaciones. La declaración de un directivo, acompañada de pruebas que la
corroboren o de la declaración de otras partes puede ser prueba suficiente para
acreditar la existencia de una infracción, en particular cuando se trate de un acuerdo
de los previstos por el artículo 1 de la LDC, acuerdos que como declara la
jurisprudencia caen bajo la prohibición si cumplen al menos una de estas tres
premisas; a) que tengan por objeto impedir falsear o restringir la competencia,
aunque no lo consigan; b) que tengan el efecto de hacerlo aunque no lo persigan; y
c) que, sin producir el efecto ni perseguirlo tengan aptitud para restringir la
competencia. Sin embargo, en este caso, la declaración del directivo no ha ido
acompañada por ninguna otra evidencia que lo soporte ni la DI en el curso de su
investigación la ha encontrado.
Cuarto.- En consecuencia el Consejo hace suya la propuesta de la DI en el
expediente incoado contra COLGATE, UNILEVER, GLAXO Y HENKEL y por tanto
se propone, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia,
1 Declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 16/1989, de
17 de julio de Defensa de la Competencia, ha prescrito la infracción relativa a los
acuerdos entre HENKEL, UNILEVER y COLGATE en el periodo 1995 a 1998 y
por GLAXO desde 1997, para aplicar incrementos similares en los precios, al
haber transcurrido más de 4 años desde la finalización de los mismos.
2 Declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 16/1989, de
17 de julio de Defensa de la Competencia, ha prescrito la infracción relativa a los
acuerdos entre HENKEL, UNILEVER y COLGATE, en el periodo 2000 a 2001,
para aplicar iguales incrementos en los precios con el objeto de mantener
estables los diferenciales de precios entre las marcas, al haber transcurrido más
de 4 años desde la finalización de los mismos.
3 Declarar que no ha quedado acreditada la realización de un acuerdo entre las
empresas HENKEL, UNILEVER, GLAXO y COLGATE en el año 2004 para la
coordinación en el lanzamiento de una oferta a un mismo distribuidor de un
formato doble, bajo unos precios de cesión equivalentes al doble del precio del
producto en formato individual menos un 3%, con el objeto de mantener el
diferencial de precios existente entre las versiones individuales de las distintas
marcas comercializadas por todos ellos, ni por tanto ha resultado acreditada la
infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la
Comisión Nacional de Competencia en la composición recogida al principio,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar prescrita la infracción por conductas relativas a los periodos
1995 a 1998 y 2000 a 2001, al haber transcurrido más de cuatro años desde la
realización de las mismas.
SEGUNDO. Declarar que no ha quedado acreditado que las empresas HENKEL,
UNILEVER, GLAXO y COLGATE hubieran adoptado en el año 2004 un acuerdo
para el lanzamiento de una oferta a un mismo distribuidor de un formato doble, a
unos precios de cesión equivalentes al doble del precio del producto en formato
individual menos un 3%.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a los
interesados haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa, y que
pueden interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en
el plazo de dos meses contados desde su notificación.
