Resolución nº 632/07, de May 7, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha | 07 Mayo 2008 |
RESOLUCIÓN (Expte. 632/07, Feriantes Ayuntamiento de Peralta)
Consejo
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª María Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
Madrid a, 7 de mayo de 2008
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la
composición expresada y siendo Consejero Ponente Don Julio Costas
Comesaña, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente sancionador
núm. 632/07 Feriantes Ayuntamiento de Peralta, incoado por el Servicio de
Defensa de la Competencia (el Servicio) con el núm. 2730/06, y que trae
causa de la denuncia presentada por D. F.J.C.G., en su propio nombre y
como titular del negocio CHURRERÍA CAMBRA GOÑI contra la
ASOCIACIÓN INDUSTRIAL DE FERIANTES DE NAVARRA (AIFNA), por
supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia, consistentes en la suscripción de un Convenio
con el AYUNTAMIENTO DE PERALTA (Navarra) por el que éste otorga a
dicha Asociación la concesión en exclusiva de la gestión y explotación de las
instalaciones feriales de Peralta durante las fiestas locales de los ejercicios
2005, 2006 y 2007.
ANTECEDENTES DE HECHO
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El 24 de octubre de 2006 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la
Competencia la denuncia formulada por D. F.J.C.G., en nombre propio y
como titular del negocio CHURRERÍA CAMBRA GOÑI, contra la
ASOCIACIÓN INDUSTRIAL DE FERIANTES DE NAVARRA (AIFNA). Por
Providencia del Director General de Defensa de la Competencia de 8 de
noviembre de 2006, se acordó la admisión a trámite de la denuncia y la
incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la
competencia prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio contra AIFNA y
el AYUNTAMIENTO DE PERALTA.
-
El 6 de marzo de 2007 el Servicio formuló Pliego de Concreción de
Hechos, que termina proponiendo:
“Primero.- Que por el Tribunal de Defensa de la Competencia se declare:
a. la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por
el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia,
consistente en la suscripción por parte del Ayuntamiento de Peralta de
un Convenio con fecha 17 de julio 2005 con la Asociación de
Industriales Feriantes de Navarra (AIFNA) con el objeto de evitar la
competencia entre las industrias feriales y similares durante las fiestas
locales del Municipio y durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007.
Se considera responsable de la mencionada infracción del artículo 1 de
la LDC al Ayuntamiento de Peralta y a la Asociación de Industriales
Feriantes de Navarra.
b. la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por
el art. 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia consistente
en el abuso de posición de dominio que ejerce la AIFNA en la
aplicación de dicho Convenio al regirse su normativa interna para la
asignación y reparto de las instalaciones entre los industriales feriantes
y de actividades anexas por criterios arbitrarios y discriminatorios.
Se considera responsable de la mencionada infracción del artículo 6 de
la LDC a la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra (AIFNA).
Segundo.- Se interese al Ayuntamiento de Peralta y a la AIFNA para que
se abstengan de realizar prácticas restrictivas de la competencia en el
mercado afectado por dicho Convenio.
Tercero.- Se ordene a los imputados que difundan el texto de la
Resolución que se adopte en los distintos Ayuntamientos de la Comunidad
Autónoma de Navarra en los que la AIFNA haya firmado Convenios
similares al de este expediente, con el fin de evitar, en su caso,
situaciones semejantes y paliar los efectos de las prácticas declaradas
prohibidas.
Cuarto.- Se adopten los demás pronunciamientos a que se refiere el
artículo 46 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.”
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El 17 de mayo tuvo entrada en el Tribunal de Defensa de la Competencia
el expediente instruido por el Servicio con el núm. 2730/06, que fue
admitido a trámite por Providencia del Pleno 4 de junio de 2007, en la que
también se designa ponente al Vocal Don Julio Costas Comesaña, se
consideran partes interesadas a D. F.J.C.G., al AYUNTAMIENTO DE
PERALTA, y a la ASOCIACIÓN INDUSTRIAL DE FERIANTES DE
NAVARRA, y se pone de manifiesto el expediente a las partes para que
conforme establece el art. 40.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la
Competencia, pudieran proponer pruebas y solicitar la celebración de
vista. Ni el Ayuntamiento de Peralta ni la AIFNA han comparecido en los
trámites de prueba, vista y conclusiones ante el Consejo, y el denunciante
se ha limitado ha ratificar lo afirmado en su escrito de denuncia.
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló
este expediente en la sesión de 23 de abril de de 2008.
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Son interesados:
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D.
F.J.C.G.
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AYUNTAMIENTO
DE
PERALTA
-
ASOCIACIÓN
INDUSTRIAL
DE FERIANTES DE NAVARRA
HECHOS PROBADOS
El Servicio considera como hechos acreditados y de necesario conocimiento
para enjuiciar la cuestión planteada en este expediente los siguientes hechos:
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El 27 de julio 2005, el Ayuntamiento de Peralta y AIFNA firman un
Convenio para la concesión en exclusiva de la gestión y explotación de las
actividades feriales de Peralta durante las fiestas locales de los ejercicios
2005, 2006 y 2007.
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Hasta el año 1999 incluido, el Ayuntamiento adjudicaba directamente las
instalaciones para “atracciones y puestos de venta ambulante” durante las
fiestas patronales de Peralta. Para ello publicaba un comunicado a los
Feriantes (“Condicionado Feriantes Fiestas Patronales”) que establecía en
una serie de puntos los requisitos para tomar parte en el reparto de
instalaciones.
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A partir del año 2000, el Ayuntamiento de Peralta otorga la adjudicación de
la gestión de la totalidad del recinto ferial durante las fiestas locales a
AIFNA, mediante “contrato en exclusiva”. Desde entonces y hasta la fecha,
cada uno de los Convenios de este tipo suscritos por ambas partes
contienen la mencionada cláusula quinta: “Por el Ayuntamiento de la
localidad de Peralta, no se adjudicarán instalaciones iguales, similares,
o calificadas por la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra como
industrias de Feria de cualesquiera de sus tipos, fuera de los recintos
Feriales contratados por la Asociación de Industriales Feriantes de
Navarra, sin el consentimiento de ésta, durante los períodos contratados
por la Asociación, y tampoco al menos durante 15 días anteriores al
montaje por ésta de los recintos feriales, a fin de evitar competencia
entre las mismas”.
-
El sistema implantado por AIFNA desde 2000 para el reparto de los lotes
del recinto ferial y no ferial, junto con las atracciones feriales y puestos no
feriales (churrería, pollería, etc.), se basa en lo establecido en la cláusula
sexta del Convenio que permite que lo realice “conforme a su normativa
vigente, en aplicación de los Acuerdos de Asamblea y Junta Directiva de la
misma (…)”.
A su vez, la normativa vigente a la que se refiere dicha cláusula se rige por
el “Pliego de Condiciones aprobado por su Asamblea General”, datando el
último Pliego de 8 Marzo 2006. Dicho Pliego estipula en su artículo 3 que
para el reparto de los lotes entre los feriantes será de carácter obligatorio
la asistencia al acto que se celebre en la sede de la Asociación. Más
adelante dicho artículo establece que la Asociación se reserva a su vez la
facultad de “no permitir la entrada al local y no admitir en el reparto a
aquellas personas que considere oportuno”.
Adicionalmente en este artículo se prima como criterio fundamental para la
adjudicación de plazas el orden de antigüedad en la instalación ferial. En
este sentido el mencionado artículo 3 señala que “no dispondrán del
derecho de antigüedad aquellas personas o industriales feriantes, en los
que para obtener dicha antigüedad hubieran ejecutado una oferta o
subasta, en cualesquiera de sus tipos, contra esta Asociación, ya que el
derecho de antigüedad solamente lo otorga la AIFNA”. A su vez, el artículo
7 de este mismo Pliego de Condiciones estipula que para el sistema de
reparto de las “ampliaciones o sobrantes” tienen prioridad los Asociados,
seguidos de los Socios de la Confederación Española de Industriales
Feriantes, y en último lugar los No Socios.
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En los Convenios de 2000 y 2001 el ámbito del recinto ferial afectado por
el Convenio no incluyó las instalaciones situadas fuera del mismo, en
concreto el Puesto de Churrería situado en la Plaza Consistorial. Esta
inclusión en el Convenio se hizo efectiva a partir de 2002, tras una
propuesta escrita, de fecha 23 de enero de ese mismo año, presentada
por la AIFNA al Ayuntamiento. En ella se recoge no sólo indicaciones
respecto al importe de las tasas anuales a pagar a la Municipalidad y al
sistema de precios “libres” a aplicar a su vez por la Asociación a los
Feriantes, sino también una referencia expresa a la inclusión en el ámbito
del Convenio de otras instalaciones situadas fuera del recinto ferial.
Específicamente se propone que dichas instalaciones “sean las propias
del recinto ferial más la Churrería de la Plaza Consistorial (…)”.
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En relación con la participación del denunciante en las actividades feriales
de Peralta desde 1999, AIFNA destaca que en los listados de ese mismo
año facilitados por el Ayuntamiento, relativos al reparto de las
instalaciones feriales y no feriales en ese ejercicio, no figura el
denunciante como titular de algún puesto de churrería, ni tampoco en los
listados elaborados a partir de 2000 por la Asociación y remitidos a su vez
al Ayuntamiento de Peralta.
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AIFNA señala que las adjudicaciones “no se realizan en exclusiva para los
asociados (que también lo podría hacer puesto que creemos que no
incumpliría ninguna norma)”. Destaca a su vez que el denunciante “jamás
ha asistido a un sorteo de los repartos realizados por la Asociación”, y que
éste en 2001 solicitó al Ayuntamiento el puesto de churrería, que le fue
denegado “por no ajustarse a nuestra normativa”. Añade en sus
conclusiones que el denunciante se beneficia a su vez de un sistema de
“adjudicación directa” del puesto de Churrería en varios Ayuntamientos
navarros (Marcilla, Olite, Santacar, Funes, Azagra, San Martín de Unx), lo
que es conocido por la Asociación al tener suscrito con algunos de dichos
Ayuntamientos un Convenio similar a éste, si bien en esos casos
corresponde a la Asociación “la gestión del resto de lotes feriales (excluido
el lote de churrería que se adjudica a su nombre)”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional
de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo Autónomo
Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la
Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, en su número
1, dispone que los procedimientos sancionadores en materia de conductas
prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y
resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su
inicio.
Segundo.- Constituye el objeto de la presente Resolución determinar si,
como afirma el Servicio y propone al TDC (hoy Consejo) resulta acreditado la
realización por el Ayuntamiento de Peralta y la Asociación de Industriales
Feriantes de Navarra de una práctica restrictiva de la competencia prohibida
por el art. 1 LDC, consistente en la suscripción de un Convenio con fecha 17
de julio 2005 con el objeto de evitar la competencia entre las industrias
feriales y similares durante las fiestas locales del Municipio y para los
ejercicios 2005, 2006 y 2007. Así como la realización por la AIFNA de una
práctica restrictiva de la competencia prohibida por el art. 6 LDC, consistente
en el abuso de la posición de dominio que ejerce en la aplicación de dicho
Convenio, al regirse por su normativa interna en la asignación y reparto de las
instalaciones entre los industriales feriantes y de actividades anexas, y
establecer ésta criterios de asignación arbitrarios, discriminatorios y no
objetivos.
Tercero.- En lo atinente a la primera de las imputaciones, el Servicio
considera que el Convenio suscrito por el Ayuntamiento de Peralta con la
AIFNA para la concesión en exclusiva de la gestión y explotación de las
actividades feriales de Peralta durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007 se
enmarca en el tipo de acuerdos prohibidos por el art. 1 LDC, en la medida en
que el objeto y el efecto producido por dicho Convenio (en particular, su
cláusula quinta) es “…restringir la competencia en el mercado de actividades
feriales y anexas a las feriales de la localidad de Peralta [mercado relevante],
afectando dicha restricción incluso a las instalaciones situadas fuera del
recinto ferial así como a la adjudicación de instalaciones similares en las
fechas anteriores a las de las fiestas contempladas en el contrato
mencionado”. En definitiva, el Servicio sostiene que esa cláusula quinta del
Convenio “va mucho más allá de la regulación de la actividad ferial durante
las fiestas locales (…) se sustituye la libertad de competencia en esa
localidad para el ejercicio de dichas actividades por una concesión en
exclusiva en la que no queda el menor resquicio para la competencia, en
lugar de fomentar su concurrencia”. Por ello, concluye que el Ayuntamiento
de Peralta y la AIFNA son responsables [de esta práctica restrictiva], según el
principio de bilateralidad al haber firmado las dos partes un Acuerdo
restrictivo de la competencia. Asimismo, el Ayuntamiento de Peralta,
mediante esta concesión en exclusiva (y sin mediar concurso alguno) a la
Asociación mencionada para la explotación de las actividades feriales en
Peralta, ha actuado como un operador económico, pues en principio la
defensa y promoción de una actividad comercial como es la actividad ferial,
no necesita de reserva del mercado por parte de la autoridad local a una sola
empresa o asociación de empresas privadas, teniendo en cuenta el posible
interés de otras entidades feriales y no feriales en participar en dicha
actividad.”
El Ayuntamiento de Peralta, al tiempo de notificársele la apertura del
expediente sancionado, alegó que el asunto objeto de denuncia no era
competencia del Servicio por “… ser un asunto de Licencias por ocupación
del suelo público y en esa materia este Ayuntamiento es competente para
decidir como se substancian las solicitudes y la ocupación del suelo público
atendiendo a los intereses generales de la población. El Ayuntamiento de
Peralta optó por una gestión indirecta de la concesión de licencias de
utilización del suelo público de forma privativa con el fin de garantizar el
correcto estado de todas las instalaciones de la feria”. Sin embargo, tras
conocer el Pliego de Concreción de Hechos, varía de estrategia de defensa y
alega que: 1) Dada la escasa entidad de los hechos denunciados, que se
limitan al Municipio de Peralta, y que la repercusión económica general es
mínima, considera procedente la aplicación del artículo 1.3 de la LDC, en el
sentido de sobreseer o no iniciar el expediente sancionador; 2)
Adicionalmente, en relación con la cláusula quinta del Convenio suscrito con
AIFNA para el período 2005 a 2007, la Alcaldesa alega que no es
responsabilidad del Ayuntamiento la redacción de dicha cláusula, ya que ésta
fue impuesta por la Asociación mencionada. Añade que la razón de esta
imposición se debió a que en 2004 el Ayuntamiento adjudicó al denunciante
la instalación de su negocio fuera del recinto ferial, lo que provocó el “boicot”
de los feriantes al municipio de Peralta y ese año, a pesar de las gestiones
realizadas por los representantes municipales para dotar a la feria de
atracciones, durante las Fiestas de San Blas no hubo instalaciones feriales
infantiles y juveniles”. La Alcaldesa considera por tanto que su Ayuntamiento
era “víctima de la posición dominante que la Asociación de Industriales
Feriantes tiene en Navarra y por tanto es sufridor de la misma ya que por esa
cláusula se perjudican sus ingresos al impedir la colocación de otras
instalaciones”. Asimismo manifiesta que “el convenio suscrito fue un “trágala”
al Ayuntamiento, redactado incluso en papel con membrete de la Asociación
de Feriantes”.
La AIFNA en su escrito de alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos de
16 de abril de 2007 alegó de forma resumida que: 1º) Entiende que desde el
punto de vista del procedimiento de contratación, la adjudicación fue por
completo ajustada a Derecho. 2º) En cuanto a la vulneración de las normas
de la competencia, AIFNA considera que tal vulneración no se ha producido,
ya que en su opinión: 2.a) Cuando el Ayuntamiento decidió suscribir el
contrato con la Asociación en el marco de la legalidad vigente, lo que estaba
decidiendo es que en Peralta hubiera “un solo recinto ferial”; 2.b) De los datos
del expediente no se puede deducir que “… AIFNA efectúe recomendaciones
ni tome decisiones cuyo objeto o finalidad sea la de impedir, restringir o
falsear la competencia, ni que controle o limite la producción, la distribución ni
el desarrollo técnico o las inversiones”; 2.c) El Ayuntamiento de Peralta es
competente, conforme a la normativa foral navarra, para decidir la utilización
por terceros de los bienes de dominio y uso público, así como en relación al
ejercicio del comercio “no sedentario” en su término municipal, Asimismo
señala que “el propio denunciante indica que su instalación no es de carácter
ferial, sino un negocio de hostelería ambulante, con lo que no vendría
recogido su supuesto en el contrato suscrito en el Ayuntamiento y AIFNA”.
Por todo lo expuesto, la AIFNA concluye que no se puede considerar que
haya habido una situación de restricción de la competencia “al haber actuado
el Ayuntamiento y, por lo tanto, la AIFNA amparados por normas legales, en
el sentido del art. 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, según el cual
las prohibiciones del art.1 no se aplicarán a las situaciones que se deriven del
ejercicio de potestades administrativas amparadas por la Ley, como es el
caso”.
El Consejo coincide con el Servicio en que el Convenio celebrado por el
Ayuntamiento de Peralta y la AIFNA, en la medida en que su contenido va
más allá de lo que es la concesión o denegación de una mera licencia de
ocupación de suelo público a una empresa, deja de estar sometido al
Derecho público para caer en el ámbito del Derecho privado (Expte. 419/97,
Cruz Roja de Fuengirola). Como subraya en diversas ocasiones el Servicio,
no se trata de enjuiciar bajo el ámbito del Derecho de defensa de la
competencia el acto administrativo del Ayuntamiento de Peralta por el que se
denegó al denunciante licencia de instalación de su puesto en 2006 sino que
le haya concedido a la AIFNA un contrato en exclusiva y restrictivo de la
competencia. Al firmar este acuerdo que, como se dice en la cláusula quinta,
tiene por objeto “evitar la competencia” en beneficio de los feriantes
integrados en la AIFNA, el Ayuntamiento está contratando la provisión de un
servicio y lo hace de manera que incide de forma determinante en la
estructura y funcionamiento de la oferta de servicios feriales, por tanto, está
actuando como operador económico sometido a las reglas de la defensa de la
competencia.
La cláusula quinta del convenio dispone que “Por el Ayuntamiento de la
localidad de Peralta, no se adjudicarán instalaciones iguales, similares, o
calificadas por la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra como
industrias de Feria de cualesquiera de sus tipos, fuera de los recintos Feriales
contratados por la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra, sin el
consentimiento de ésta, durante los períodos contratados por la Asociación, y
tampoco al menos durante 15 días anteriores al montaje por ésta de los
recintos feriales, a fin de evitar competencia entre las mismas”. El texto es
claro y no admite interpretaciones sobre el objeto restrictivo en el sentido del
art. 1.1 LDC: evitar la presión competitiva que pudieran ejercer las empresas
feriales o de actividades conexas a las feriales no integradas en la AIFNA,
tanto en el recinto ferial de Peralta como fuera del mismo, no sólo en las
fechas correspondientes a las fiestas locales sino tampoco al menos durante
15 días antes de su celebración, sin el consentimiento de dicha Asociación,
con la finalidad, claramente explicitada en el texto de la cláusula, de “evitar la
competencia” en dicho mercado.
Pero, como afirma el Servicio, el contenido restrictivo de la competencia del
convenio no se limita a la cláusula quinta. Esta misma naturaleza se predica
de las cláusulas tercera, octava y adicional tercera, que extienden con
finalidad restrictiva de la competencia el ámbito físico del recinto tradicional:
Cláusula tercera: “…El recinto ferial será el habitual, es decir, el mismo que
venía siendo ocupado por la Asociación durante el ejercicio 2003, más los
lugares ocupados en la Plaza del Ayuntamiento por la Churrería y el
aparcamiento frente a la discoteca o aparcamiento cercano al área de
Protección ciudadana, que venía siendo ocupado o que en algún momento ha
sido ocupado por la instalación Bar-Pollería”; Cláusula octava: “Por el
Ayuntamiento….serán entregados a la Asociación los recintos feriales
(Recinto ferial donde se instalan las atracciones de feria, Lugar de montaje de
la Churrería en la Plaza del Ayuntamiento, Lugar de montaje de la instalación
denominada Bar-Pollería) …”; Cláusula Adicional Tercera: “En el presente
contrato se encuentran incluidas como anteriormente se indica además de las
instalaciones colocadas en el recinto ferial habitual, la Churrería instalada en
los aledaños de la Plaza Consistorial y el Bar-Pollería instalado frente a la
discoteca en la calle principal de la localidad”. La cláusula sexta, si no tiene
por objeto restringir la competencia sí se muestra apta para generar ese
efecto en la medida en que el Ayuntamiento delega en la AIFNA la forma y
modo en que se adjudicarán los espacios destinados a la instalación de las
atracciones feriales, que se hará conforme a la normativa interna aprobada
por la AIFNA sin control alguno por parte del Ayuntamiento; cláusula sexta:
“Por la Asociación …, se adjudicarán los terrenos a los industriales Feriantes,
conforme a su normativa Vigente, en aplicación de los acuerdos de Asamblea
General y Junta Directiva de la misma, y previa la presentación de los
documentos que la propia Asociación considere oportunos”. Las cláusulas
adicionales primera y cuarta del convenio también se consideran acuerdos
que tienen por objeto restringir la competencia, por cuanto constituyen un
acuerdo/recomendación limitativo de la libertad de precios de los empresarios
feriantes y asimilados. La adicional primera dispone que “Las instalaciones de
Movimiento no trabajarán a precio ilimitado”, y la adicional cuarta
complementa esta restricción en materia de precios estableciendo que “La
Asociación…, se compromete a negociar con los industriales feriantes para
que los precios de la utilización de las atracciones de movimientos trabajen al
precio de 1,50 € los infantiles y de 2 € los aparatos de mayores, además de la
implantación para los infantiles de un abono largo de 10 € - 10 viajes”. Por
último, el Consejo, de nuevo coincidiendo con el Servicio, considera que la
cláusula primera, por la que se fija como duración del convenio los ejercicios
2005 a 2007, tiene por objeto cerrar este mercado a la competencia por un
plazo de tiempo que no se justifica en la necesidad de recuperar inversiones
sino sólo en la finalidad de desincentivar la presencia o aparición de
competidores.
En cuanto a la alegación relativa a la “escasa entidad” de los hechos
denunciados y su “mínima” repercusión económica en el mercado, y la
consecuente aplicación del artículo 1.3 de la LDC, el Consejo no puede sino
suscribir la opinión del Servicio en el sentido de que no es posible despreciar
las consecuencias y efectos que un convenio de estas características puede
tener en el mercado de actividades feriales de la localidad de Peralta, máxime
si se tiene en cuenta la alegación de la AIFNA en el sentido de haber suscrito
convenios similares con otros ayuntamientos de Navarra. El precedente que
supondría que una Asociación, que representa a gran número de empresas
del sector ferial, pueda, por motivos no objetivos, discriminar a una o varias
empresas de dicho sector y de actividades anexas denegando a éstas la
posibilidad de participar en las fiestas locales, afectaría al buen
funcionamiento del mercado y a lo que tiene que ser la igualdad de
condiciones en el mismo para que puedan operar todas las empresas del
sector. Por lo tanto, no se puede considerar de aplicación el artículo 1.3 de la
LDC.
En conclusión, por las razones apuntadas y con el alcance señalado, el
Consejo estima contrarias a la prohibición del art. 1.1 LDC 1989 las cláusulas
primera, tercera, quinta, sexta y octava, así como las adicionales primera,
tercera y cuarta del convenio objeto de la denuncia que, por tanto, se deben
considerar nulas de pleno derecho de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1.2
LDC 1989.
Cuarto.- En lo relativo a la imputación a AIFNA de una conducta de abuso de
posición dominante, el Servicio destaca que la cláusula sexta del convenio
(en virtud de la cual la AIFNA asigna las instalaciones conforme a su
normativa interna) coloca a ésta en una posición de dominio de mercado, que
le obliga a establecer condiciones objetivas de participación para la
asignación de instalaciones, y a actuar con la “especial responsabilidad” que
exige la jurisprudencia a las empresas que ostentan dominio de mercado.
Principio de especial responsabilidad que habría infringido, cometiendo una
conducta de abuso de posición dominante, en tanto en cuanto el “Pliego de
Condiciones Genérico para los recintos feriales adjudicados por la AIFNA”,
aprobado por la Asamblea General de la Asociación el 8 de marzo 2006, y en
el que se ha basado la AIFNA para asignar las instalaciones en dicho
ejercicio, no cumple el requisito mencionado, poniendo en evidencia algunas
de las condiciones de dicho Pliego que esa normativa permite una práctica
arbitraria y discriminadora en la asignación por parte de la Asociación
mencionada de las instalaciones feriales y anexas. En concreto, el Servicio
afirma que “dicha normativa puede considerarse abusiva y, en consecuencia,
también su aplicación por la AIFNA. En efecto, AIFNA abusa de la posición de
dominio que le ha otorgado el Convenio firmado con el Ayuntamiento
mediante el establecimiento de unos criterios de asignación de las
instalaciones feriales claramente arbitrarios, discriminatorios y no objetivos, lo
que infringiría el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, que
prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de
dominio en todo o en parte del mercado nacional; en este caso, el mercado
de actividades feriales y conexas de la localidad de Peralta.”
Por el contrario, la AIFNA niega que la posición de dominio que se le atribuye
sea tal, puesto que se trata de gestionar un único recinto ferial que
previamente ha sido adjudicado con arreglo a la legalidad, y además las
relaciones de los asociados con AIFNA y las aportaciones que éstos realizan
son internas. Cada feriante hace sus cálculos económicos antes de acudir a
una determinada feria y acude a ella si le interesa, siendo falso que se
obligue a nadie a asociarse a AIFNA si quiere obtener una plaza en las ferias,
y si bien hay diversos criterios de adjudicación, para las instalaciones como la
del denunciante el criterio es único y objetivo: el de la antigüedad, sea de un
asociado o de quien no lo es.
El análisis de las conductas prohibidas por el art. 6 LDC requiere en primer
lugar valorar si el imputado se encuentra en posición dominante, que
tradicionalmente se define como aquella situación en la que la empresa
puede actuar con independencia de proveedores, competidores y clientes en
último término. Para realizar esta valoración, previamente se debe delimitar el
mercado relevante. Pues bien, el Servicio considera como mercado relevante
el mercado de actividades feriales y anexas a las feriales de carácter
ambulante de la localidad de Peralta, y entiende que la AIFNA ostenta
posición de dominio en el mismo, en tanto que concesionario en exclusiva de
la gestión y explotación del recinto donde se deben instalar tales instalaciones
feriales para los ejercicios 2005 a 2006, pero también y sobre todo porque la
cláusula sexta del convenio firmado por el Ayuntamiento de Peralta y la
AIFNA concede a ésta total autonomía para adjudicar los terrenos feriales a
los industriales feriantes y asimilados conforme a su normativa interna.
Autonomía de comportamiento o posición de dominio que la AIFNA ha
utilizado para imponer unos criterios de asignación arbitrarios,
discriminatorios y no objetivos, como lo son los contenidos en el art. 3 del
Pliego de condiciones genérico para los recintos feriales adjudicados por la
Asociación de industriales feriantes de Navarra aprobado por la Asamblea
General de 8 de marzo de 2006. En efecto, en este precepto interno de la
AIFNA se señala que para el reparto de los lotes entre los feriantes “será
siempre de carácter obligatorio” la asistencia al acto que se celebre en la
sede de la Asociación, pero resulta que la Asociación se reserva la facultad
de “no permitir la entrada al local y no admitir en el reparto a aquellas
personas que considere oportuno”. Se establece como criterio fundamental
para la adjudicación de plazas el orden de antigüedad en la instalación ferial,
pero al tiempo se señala que “no dispondrán del derecho de antigüedad
aquellas personas o industriales feriantes en los que para obtener dicha
antigüedad hubieran ejecutado una oferta o subasta, en cualesquiera de sus
tipos, contra esta Asociación, ya que el derecho de antigüedad solamente lo
otorga la AIFNA”.
El Consejo coincide con el Servicio en el carácter arbitrario, discriminatorio y
no objetivo de la normativa interna de la AIFNA relativa a la adjudicación o
reparto de instalaciones en el recinto ferial afectado por el convenio firmado
por el Ayuntamiento de Peralta, y considera que el Servicio calificó
correctamente dicha conducta como constitutiva de infracción de la
prohibición de abuso de posición dominante del art. 6 LDC, pero considera
que tal conducta reúne también todos los elementos para ser calificada como
decisión de una asociación de empresas en el sentido del art. 1.1 LDC, y no
hubiese errado el Servicio de haber propuesto al TDC (hoy al Consejo) que
se declarase a la AIFNA responsable de una conducta prohibida por el art.
1.1 en calidad de autora del contenido restrictivo del art. 3 del mencionado
Pliego de condiciones genérico, en cuanto que acuerdo de reparto de
mercado entre los asociados.
Quinto.- El artículo 10 LDC faculta al TDC (hoy, al Consejo) para imponer a
los agentes económicos infractores multas de hasta 901.518 euros, que
pueden ser incrementadas hasta el 10 por ciento del volumen de ventas
correspondiente a las empresas sancionadas. La cuantía ha de ponderarse
atendiendo la importancia de la infracción en el sentido de efectos sobre el
mercado. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre
otras, de 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de
1990 y 15 de julio de 2002) que la discrecionalidad que se otorga a la
Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las
circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida
proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida,
dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad
de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las
circunstancias objetivas del hecho.
En el expediente no consta lo ingresado por la AIFNA de manos de los
feriantes y asimilados que hubiesen resultado adjudicatarios de las
instalaciones feriales y asimiladas durante la vigencia del convenio
controvertido. No obstante, sí figura lo que la AIFNA ha pagado al
Ayuntamiento de Peralta por ocupación de espacio público en las fiestas
entre los años 2001 a 2007:
Año
Pagos de la AIFNA al
Ayuntamiento por ocupación
espacio público
2001 3.005
€
2002 2.705
€
2003 2.705
€
2004 (Sólo por una de las tres
fiestas anuales)
600 €
2005 (Sólo por una de las tres
fiestas anuales)
400 €
2006 2.000
€
2007 2.000
€
Asimismo, en el expediente consta que para la primera de las tres fiestas
anuales, la fiesta de San Blas (del 2 al 6 de febrero), del año 2000 (folio 73) la
AIFNA se obligó a pagar al Ayuntamiento de Per
ntidad de 72.000
pta
0 €), y que los feriantes que resultaron ad
os de los distintos
pu
obligados a pagar
IFNA (folio 88) un
total de 170.000 ptas. (1.022 €). Es decir, la AINFA recaudó de los feriantes
Ayuntamiento.
En el expte 503/00 Feriantes Huesca, iniciado por d
a AIFNA y
otr
ociaciones provinciales del sector, el TDC acordó mediante
ciación y Coordinadora de
uesca figura la AIFNA, de ahí que la denuncia se dirigiese también contra
que el propio
ercado de Peralta; atendiendo, pues, a la necesidad de evitar el riesgo de
alta la ca
s. (42
judicatari
estos de esas fiestas vinieron
a la A
2 € más que lo que ella pagó al
enuncia contra l
as as
Resolución de 24 de octubre de 2001 sancionar a la Coordinadora y a la
Asociación de Feriantes de Huesca, así como a la “Confederación Española
de Industriales Feriantes”, por recomendar la no asistencia de los feriantes a
la Feria de Huesca de Agosto de 1998 (que había sido adjudicada a la
empresa denunciante) así como por publicar anuncios denigratorios contra
esta última. Entre las distintas Asociaciones provinciales que se habían
adherido al acto de boicot liderado por la Aso
H
ella. El TDC impuso una multa de 1.803 € (300.000 ptas.) a cada una de las
imputadas, que ha sido confirmada por la Audiencia Nacional.
Así, pues, a la vista de este antecedente; teniendo en cuenta que las
conductas de cierre de mercado (mediante acuerdo y/o abuso de posición
dominante) son conductas muy graves; que los efectos sobre el mercado y
sobre los operadores eventualmente perjudicados son de difícil concreción;
que se trata de un mercado local de población reducida (5.741 habitantes en
2005 según el Padrón Municipal del INE) si bien la propia AIFNA ha alegado
que ha suscrito convenios similares con otros municipios de Navarra, por lo
que su efecto en cuanto a restricción de la competencia en el sector de las
instalaciones feriales ambulantes puede ser de mayor alcance
m
generalización de estas conductas; tomando en consideración la dimensión
económica que resulta de los datos arriba expuestos y que las fiestas tienen
una duración limitada en el tiempo; el Consejo considera ajustado a Derecho
imponer al Ayuntamiento de Peralta una sanción de 1.000 euros y a la AIFNA
una sanción de 3.000 euros por infringir la prohibición de acuerdos colusorios
del art. 1.1 LDC, y a la AIFNA una sanción de 3.000 euros en calidad de
autora de una conducta de abuso de posición dominante prohibida por el art.
6 LDC. La menor sanción al Ayuntamiento de Peralta por infracción del art. 1
LDC se fundamenta en la ausencia de ganancias ilícitas en el actuar de la
Corporación municipal, así como en el hecho probable de que la cláusula
quinta del convenio (redactado en papel con membrete de la AIFNA) haya
sido aceptada por el Ayuntamiento a requerimiento de aquélla y ante la
posibilidad de que, en caso contrario, no hubiese atracciones feriales como
había sucedido en las fiestas de San Blas de 2004, precisamente por haber
concedido permiso al denunciante para instalar su negocio de churrería en la
Plaza Principal (folio 189).
Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general
aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.-
)
Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia
05 con la
Asociación de Industriales Feriantes de Navarra (AIFNA), con el objeto de
evitar la competencia entre las industrias feriales y similares durante las
fiestas locales del Municipio y durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007.
Se consideran responsables de la mencionada infracción del artículo 1
untamiento de Peralta y a la Asociación de Industriales Feriantes
b)
s,
discriminatorios y no objetivos.
triales Feriantes de Navarra.
a)
a
prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la
Competencia (LDC), consistente en la suscripción por parte del
Ayuntamiento de Peralta de un Convenio con fecha 17 de julio 20
LDC al Ay
de Navarra.
Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia
prohibida por el artículo 6 LDC consistente en el abuso de posición de
dominio que ejerce la AIFNA en la aplicación de dicho Convenio al regirse
su normativa interna para la asignación y reparto de las instalaciones entre
los industriales feriantes y de actividades anexas por criterios arbitrario
Se considera responsable de la mencionada infracción del artículo 6 LDC
a la Asociación de Indus
SEGUNDO.-
Imponer al Ayuntamiento de Peralta la sanción de 1.000 euros, y a la
Asociación de Industriales Feriantes de Navarra la sanción del 3.000
euros, por la infracción del artículo 1.1 LDC declarada en el resuelve
precedente.
b)
Imponer a la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra la sanción de
3.000 euros por la infracción del artículo 6 LDC declarada en el resuelve
precedente.
rea
UARTO.- Intimar a la Asociación de Industriales Feriantes para que, en el
p
fer
aprobado por l Asamblea General de 8 de marzo de 2006, los criterios de
djudicación de las instalaciones feriales que se consideran constitutivos de
UINTO.- Ordenar conjuntamente al Ayuntamiento de Peralta y a la
EXTO.- Ordenar a la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra que
tas en los
nteriores apartados.
TERCERO.- Intimar al Ayuntamiento de Peralta y a la Asociación de
Industriales Feriantes de Navarra para que en el futuro se abstengan de
lizar las prácticas por las que han sido sancionadas.
C
plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución,
su rima del artículo 3 del Pliego de condiciones genérico para los recintos
iales adjudicados por la Asociación de industriales feriantes de Navarra
a
a
un abuso de posición dominante de acuerdo con lo dispuesto en el
Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
Q
Asociación de Industriales Feriantes de Navarra la publicación, a su costa y
en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución,
de la parte dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado, y en las
páginas de información económica de dos diarios de información general de
mayor circulación, uno en el ámbito nacional y otro en el de la Comunidad
Autónoma de Navarra. En caso de incumplimiento se impondrá a las
sancionadas una multa coercitiva de 300 € por cada día de retraso.
S
difunda el texto de esta Resolución en los distintos Ayuntamientos en los que
haya firmado convenios similares al de este expediente, con el fin de evitar,
en su caso, situaciones semejantes y paliar los efectos de las prácticas
declaradas prohibidas.
SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Peralta y la Asociación de Industriales
Feriantes de Navarra AIFNA justificarán ante la Dirección de Investigación de
la CNC el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impues
a
OCTAVO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a
esados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía
dministrativa, y que pueden interponer recurso contencioso-administrativo
los inter
a
ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su
notificación.
