STS 780/2011, 14 de Julio de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:5127 |
| Número de Recurso | 2578/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 780/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Evelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Lobato.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido incoó procedimiento abreviado con el nº 13 de 2.009 contra Evelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 31 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 9 de agosto de 2008, a hora no determinada, durante la celebración del evento, festival de música "Creanfields", en la localidad de los Baños -El Ejido-, el acusado Evelio , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2006 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras por delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud en la causa 14/2006 , fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil vendiendo, en los alrededores de donde se celebraba el concierto, a los asistentes al evento sustancia estupefaciente que llevaba en un monedero rojo, por lo que fueron registradas sus pertenencias por agentes de la Guardia Civil, que hallaron en dicho monedero 22 comprimidos de los que tras su análisis resultó ser M.D.M.A. (metildimetilmetaanfetamina), con un porcentaje de sustancia de 4,221% y un trozo de lo que resultó ser resina de cannabis sativa, con un peso neto de 5,22 gramos y un porcentaje de sustancia de 6,55%. Además el acusado llevaba en el interior del monedero la cantidad de 112 euros repartidos en billetes de 20 y 10 euros, que procedían de su actividad ilícita. La sustancia M.D.M.A., está incluida en la Lista I del Convenio de 1961 de sustancias psicotrópicas, siendo una sustancia que causa un grave daño a la salud, y la resina de Cannabis Sativa de las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 para estupefacientes, siendo ésta de las sustancias que no causan grave daño a la salud. El valor en el mercado ilícito de la totalidad de las sustancias intervenidas, destinadas por el acusado a la venta a terceras personas, asciende a la cantidad de 363,46 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Evelio como autor de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500 euros con responsabilidad subsidiaria de 20 días en caso de impago y pago de costas. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Evelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Evelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º L.O.P.J ., en relación con el art. 24.1.2º de la C.E .; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . En orden a la individualización de la métrica penológica, se ha de tener en cuenta la reciente propuesta de reforma legislativa elevada al Gobierno de la Nación por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2005, en el sentido de aminorar en un grado la pena mínima aplicable a la conducta ejecutada por quien transporta una cantidad muy reducida o vende una sola dosis de escasa importancia. Alternativamente, se debería de reducir la pena en grado, dejándola en 2 años de privación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2.011.
El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Almería a la pena de seis años y un día de prisión y multa como autor responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P ., con la circunstancia agravante de reincidencia, una vez que el Tribunal sentenciador declaró probado que "El día 9 de agosto de 2008, a hora no determinada, durante la celebración del evento, festival de música "Creanfields", en la localidad de los Baños -El Ejido-, el acusado Evelio , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2006 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras por delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud en la causa 14/2006 , fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil vendiendo, en los alrededores de donde se celebraba el concierto, a los asistentes al evento sustancia estupefaciente que llevaba en un monedero rojo, por lo que fueron registradas sus pertenencias por agentes de la Guardia Civil, que hallaron en dicho monedero 22 comprimidos de los que tras su análisis resultó ser M.D.M.A. (metildimetilmetaanfetamina), con un porcentaje de sustancia de 4,221% y un trozo de lo que resultó ser resina de cannabis sativa, con un peso neto de 5,22 gramos y un porcentaje de sustancia de 6,55%".
El acusado recurre en casación formulando un primer motivo alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E .
El desarrollo de la censura casacional plantea dos cuestiones de naturaleza y contenido bien diferentes. La primea, que nada tiene que ver con la presunción de inocencia se refiere a que en fase de Diligencias Previas, no se le dio traslado a la Defensa del acusado para la impugnación del recurso de reforma interpuesto por el Fiscal contra el Auto dictado por el Juez de Instrucción en 19 de enero de 2009 que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones.
El reproche aunque no lo expresa, viene a denunciar que la deficiencia procesal mencionada quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión. Pero tal situación no aparece en absoluto. La indefensión, proscrita explícitamente por el art. 22 de la Constitución surge cuando al acusado se le ocasiona por el órgano judicial un menoscabo real y efectivo de su derecho a la defensa que no puede subsanarse a lo largo del proceso.
Y aquí es donde quiebra la protesta del recurrente, porque constatada la irregularidad procesal que se alega y seguido su curso el procedimiento, el defensor del acusado pudo haber replanteado la protesta, por ejemplo impugnando el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado, que no hizo, o, en un segundo momento al formalizar el escrito de defensa al que se refiere el art. 784 L.E.Cr. y que en el último párrafo del epígrafe 1 en el que con claridad meridiana se dice que "si los afectados consideran que se ha producido indefensión pueden aducirlo de acuerdo con lo previsto en el art. 786 apartado 2 ", lo que significa que también podrán plantear esa reclamación en aquél trámite.
Lo cierto es que la irregularidad procesal cometida fue alegada por la defensa en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, solicitando la nulidad de actuaciones desde el momento en que se produjo el defecto procesal, y que la Sala rechazó la pretensión de la manera correcta y razonada que se plasma en el primer fundamento de Derecho de la sentencia.
De acuerdo con la STS de 28 de marzo de 2.006 , "es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se de la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos".
En cuanto a la presunción de inocencia, el reproche carece de todo fundamento. La motivación fáctica de la sentencia, donde se citan los elementos probatorios de cargo y la valoración de los mismos, así lo evidencia. Como resume el Fiscal al impugnar el motivo, existió prueba directa y material, representada por la aprehensión de la droga en el monedero que llevaba en la mano el acusado al ser detenido. En el mismo monedero al acusado se le ocuparon 112 euros en billetes de 20 y 10 euros que provenían de las ventas concertadas. En segundo lugar, existió prueba testifical de varios Guardias Civiles que manifestaron con claridad absoluta en el juicio oral que el acusado se acercaba a los jóvenes, que generalmente permanecían estáticos oyendo música y les ofrecía droga en voz alta, comprobando, al mismo tiempo, que sacaba algo del monedero rojo, en el que luego se incautó la droga, y que lo entregaba a los jóvenes, ocurriendo eso en varias ocasiones y actuando siempre solo. En tercer lugar, existió prueba pericial sobre la sustancia ocupada, que resultó ser MDMA, y sobre el valor de la droga incautada.
El Tribunal a quo excluye, por otra parte, la situación de consumo compartido alegada por la defensa en un extenso y meticuloso análisis de esta figura, señalando no estar identificados los supuestos consumidores, no constar esa condición de drogodependientes, no tratarse de un lugar cerrado, sino de un concierto en lugar público y con multitud de jóvenes, lo que sobredimensionaba la lesión del bien jurídico, además de no haberse propuesto como testigos a esos hipotéticos compartidores del consumo, sobre todo después de haberse declarado por los Guardias Civiles que los amigos del acusado negaran por completo que la droga ocupada a éste fuese para el consumo compartido.
Finalmente se interesa por el recurrente la aplicación del art. 368 C.P . modificado por la L.O. 5/2010. Por la fecha en que se dictó, la sentencia aplicó el art. 368 entonces vigente, que sancionaba el delito con prisión de tres a nueve años y, apreciando la agravante de reincidencia (a la que el recurrente no pone objeción alguna), impuso la pena mínima posible de 6 años y 1 día, según el art. 66.3 C.P .
El nuevo tipo básico del art. 368 establece una pena de tres a seis años de prisión, por lo que no cabe ahora una pena superior a los seis años. La parte recurrente postula la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del precepto y la pena de dos años de prisión, pero no cabe acceder a la rebaja de la pena en un grado interesada porque no concurre el requisito de la "escasa entidad del hecho", toda vez que, como certeramente sostiene el Fiscal el autor había efectuado varias ventas, seguía ofreciendo el producto en voz alta, y se le ocupó dinero que provenía de transacciones previas. La conducta promovía el consumo ilegal de drogas de diseño y lo favorecía. En la medida en que el comportamiento típico se dirige a un grupo especialmente vulnerable la lesión del bien jurídico es mayor y la antijuridicidad más intensa. La labor de proselitismo en el consumo que tal conducta comporta le priva de la condición de insignificante o del atributo de la menor entidad. Estos datos sumados a la reciente y anterior condena por la misma actividad delictiva, indican una actividad reiterada que atribuye al acusado la condición de traficante al menudeo, lo que, con no ser relevante la droga intervenida, descarta la apreciación del subtipo atenuado y la pena solicitada por el recurrente.
En todo caso, la sanción debe atemperarse a la nueva normativa punitiva y, desde luego la respuesta sancionadora debe ser proporcional a la gravedad del hecho, por lo que, aplicando el mismo criterio individualizador del Tribunal sentenciador, impondremos la pena en su mitad superior y en su límite mínimo: cuatro años, seis meses y un día de prisión.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo, y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Evelio ; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha 31 de mayo de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido, con el nº 13 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera por delito contra la salud pública, contra el acusado Evelio nacido en Sevilla el día 3/10/1987 hijo de Dolores y de Antonio José, provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en CALLE000 nº NUM001 Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de mayo de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Evelio como autor de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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