STS 771/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5110 |
| Número de Recurso | 10224/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 771/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Eladio contra el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 5 de enero de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Eladio representado por el procurador Sr. Alarcón Rosales. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó auto en fecha 5 de enero de 2011 en la ejecutoria número 37/2010 (Sumario 11/2007 del Juzgado de instrucción de Llanes ), seguida contra Eladio , con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero: Con fecha 9 de diciembre de 2009 esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia en el sumario ordinario número 1/2007 del Juzgado de instrucción de Llanes y del que dimana la presente ejecutoria número 37/2010 por la que se condenó a Eladio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º Cpenal a la pena de cinco años de prisión y accesoria legal.- Segundo: En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifica la LO 1/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre al revisión de la sentencia, evacuándolo en el sentido de no proceder. La defensa del penado alegó a favor de la revisión."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "La sala acuerda no haber lugar a revisar la sentencia pronunciada en la en la causa de la que dimana esta ejecutoria seguida respecto de Eladio ."
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- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el ejecutado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim en relación con el artículo 848 del mismo precepto al entender que el auto recurrido infringe lo dispuesto en el artículo 368 Cpenal en relación con la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio .- Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Lecrim por infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de julio de 2011.
Primero . Se alza el recurrente contra el auto de 5 de enero de 2011 en el que se acuerda no revisar la sentencia impuesta por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, con ocasión de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por LO 5/10 de 22 de junio .
En dicha sentencia resultó condenado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, entre otros pronunciamientos, a la pena de cinco años de prisión, resolución que adquirió firmeza en virtud de Auto de 24 de marzo de 2010.
Se articulan contra el auto dos motivos casacionales, uno por infracción de ley, formalizado al amparo del artículo 849.1 Lecrim y otro por vía del art. 852 Lecrim, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). Pese a la dualidad impugnatoria, vienen ambos a coincidir en el pedimento, cual es la aplicación del subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 Cpenal vigente.
Arguye el recurrente la ausencia total de motivación del auto recurrido, que en estricta aplicación del principio de taxatividad, preconizado por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/10 de 22 de junio , entiende vedada la posible operatividad del párrafo segundo del actual art. 368 Cpenal.
Abunda el recurrente en la pertinencia de su solicitud toda vez que tal y como reza la sentencia de instancia: " Los procesados Santos , Ángel Jesús , Leticia , Diego , Eladio , Jaime y Sebastián eran consumidores de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, y cometieron los mismos como consecuencia de ello".
En otro orden de cosas, remarca el recurrente el mantenimiento de su condena como consecuencia de la admisión de los hechos enjuiciados en el acto del juicio oral, frente a la libre absolución de los coacusados que no reconocieron los hechos acordada por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha nueve de diciembre de 2010 , con ocasión de la estimación de los recursos de casación interpuestos, habiéndose declarado " la nulidad del Auto de 8 de febrero de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes que acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos, así como la de las resoluciones que acordaron las prórrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas."
A efectos esclarecedores, recordemos el "factum" de la sentencia de instancia en las partes atinentes al recurrente, que reza del siguiente modo: " Se declaran hechos probados que en el curso de sendas investigaciones llevadas a cabo por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a los Grupos de Estupefacientes de Oviedo y Gijón, junto con personal del Servicio de Vigilancia Aduanera, resultó que(...)
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Celestino mantenía relaciones para la adquisición de cocaína con el procesado Eladio , que se la vendía a Celestino , y, a su vez, Eladio la conseguía a través del procesado Lucio , al que ayudaba en sus actividades de venta de drogas el procesado Luis Miguel . Asimismo a Lucio le adquiría droga para distribuirla a terceras personas el procesado Ángel Jesús . En el curso de las investigaciones policiales, el día 23 de junio de 2006 se detuvo a Eladio ocupándosele 99,49 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 68,80%; 0,58 gramos de cocaína con una riqueza en THC "(sic)" del 11,60% y 40 euros. La droga intervenida tiene un valor de 7.000 euros. Posteriormente, la compañera sentimental de Eladio entregó a la policía una caja conteniendo 4.030 euros en metálico, 3,82 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 79,60%; 8,50 gramos de hachís con una riqueza en THC del 11,10%; una balanza de precisión Tanita; una cartilla de Cajastur con 16.250 euros de saldo y papeles con anotaciones de personas, cantidades y dinero. Esa droga se valora con 300 euros. También se practicó una diligencia, judicialmente acordada, de entrada y registro en el domicilio de Ángel Jesús , sito en Llorio 22, de Laviana, interviniéndose 6,41 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 9,80% y 1,88 gramos de hachís, así como 1.000 euros. Tal droga se valora en 400 euros."
En adaptación a la reforma legislativa, la extensión de la pena del tipo penal por el que ha resultado condenado, el art. 368 CP , abarca desde los tres años hasta los seis años de privación de libertad y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la aplicación de los cinco años es aplicable de conformidad con el art. 66.6 CP ("en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho").
Cuestiona el recurrente la adecuación del "quantum" penológico aplicado, considerando que procedería haber impuesto menor pena. Tal petición, aun cuando nada de ello aduce el recurrente en su recurso, podría articularse bien modulando la extensión del tipo básico, bien (y esto es lo que pretende el recurrente) aplicando el nuevo subtipo atenuado del apartado 2 del art. 368 del Código Penal , que prevé la imposición de la pena inferior en grado, teniendo en cuenta " la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" .
Segundo . En lo que hace a la individualización de la pena, a tenor de la nueva previsión del art. 368,2º Cpenal, es sabido que la aplicación del precepto aparece condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, el relativo a la entidad del hecho, que ha de ser escasa, y el de las circunstancias personales del autor.
Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , la relación entre esas dos variables debe establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer. En efecto, pues nunca, solo en razón de su perfil, el sujeto podría ser retribuido con una pena superior a la justificada por el grado de ilicitud de la acción.
Pues bien, consta que en poder del ahora recurrente fue hallada, entre otras de menor relieve, una cantidad de cocaína de 99,49 gramos de una riqueza del 68,80 %, así como algunas sumas de dinero de cierta relevancia y anotaciones acreditativas de una dedicación estable al tráfico ilegal de drogas.
Es verdad que la experiencia jurisdiccional tiene que ver, frecuentemente, con acciones relativas a drogas tóxicas, dotadas de mucha mayor significación negativa, pero no hay duda que el hecho tomado en consideración no es de escasa entidad; pues no guarda relación con la clase de supuestos de esta índole que han lugar dado a la aplicación del art. 368,2º Cpenal, de los que quizá el más caracterizado es el de quien resulta sorprendido en la venta de única dosis, cuando en la causa no existen indicios constatables de implicación en otros actos del mismo género.
Es por lo que este motivo no puede estimarse.
Se desestima el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Eladio contra el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 5 de enero de 2011 dictado en la ejecutoria número 37/2010, seguida contra el recurrente y se condena al mismo al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución, en su caso, de los antecedentes remitidos para la resolución del recurso e interésese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
