STS 625/2011, 3 de Junio de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:4864
Número de Recurso10035/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución625/2011
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 15 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de súplica por él interpuesto frente al Auto de mencionada Sección de fecha 23 de noviembre de 2010; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal como recurrente, y como recurrido el condenado Pedro Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Don Samuel Serrano González y defendido por la Letrada Doña Isabel María Gómez Carrasco.

ANTECEDENTES

  1. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala núm. 6/2007MT dimanante de las D.P. núm. 2303/07 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo seguidas por delito contra la salud pública contra Pedro Francisco , dictó Sentencia núm. 8/08, con fecha 16 de julio de 2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En un registro llevado a cabo sobre las 00.50 horas del día 15 de junio de 2007 en el interior del Pub El Gato sito en la calle Barcelona núm. 35 interior, del que es encargado Pedro Francisco , mayor de edad y presente en el local en el momento del registro, se encontraron, en una estantería situada tras la barra, una cajetilla de tabaco en cuyo interior se encontraban 23 papelinas conteniendo cocaína con un peso neto de 9,121 gramos y riqueza del 63,024%, sustancia valorada en 695 euros en caso de venta por gramos y en 991 euros en el caso de venta por dosis; tras la barra del local, debajo de la misma y encima del lavavajillas se encontró otra cajetilla de tabaco en cuyo interior se hallaban la cajetilla referida inicialmente, y que contenían cocaína con un peso de 6,758 gramos y riqueza del 58,08% y valor de 475 euros en caso de venta por gramos y de 677 euros en caso de venta por dosis. Asimismo, en el almacén del establecimiento, en el interior de un bolso de bandolera, se encontraron 3 tabletas de hachís, resina de cannabis, con un peso de 462,500 gramos y un valor en el mercado de 2.109 euros.

    Las 34 papelinas de cocaína y las tres tabletas de resina de cannabis referidas pertenecían a Pedro Francisco , el cual poseía la cocaína con intención de venderla, al menos en parte, a clientes en el pub El Gato.

    Con anterioridad a que la policía registrara tras la barra del local y en el almacén del mismo, procedió al registro de los clientes que se hallaban en el interior del pub, interviniendo a Emilio , a Gustavo y a Carina una papelina de cocaína a cada uno, con un peso total de 1,400 gramos y riqueza del 55,90% siendo su valor de 95 euros en caso de venta por gramos y de 135 euros en el caso de venta por dosis, habiéndoles sido vendidas dichas papelinas de cocaína a los referidos clientes, en el interior del pub, por Pedro Francisco , sin que conste el precio que pagaron por ellas.

    Las papelinas intervenidas a los clientes del pub eran de características similares en cuanto a la anterior, forma de elaboración de la papelina y sistema de sellado del envoltorio, a las papelinas que el acusado guardaba tras la barra.

    El perfil cromatográfico tanto de las papelinas de cocaína intervenidas al acusado, como de las intervenidas a los clientes en el pub, es similar, procediendo de mismo lote, sin detectarse en ninguna de ellas diluyente ni adulterante habitual.

    Asimismo, fuera de la caja registradora del local pero tras la barra, en el interior de uno de los cajones del expositor de éste, se encontraron: una caja metálica roja en cuyo interior se encontraban dos bolsas de plástico, conteniendo, una de ellas, 630 euros, repartidos en: doce billetes de diez euros, veintitrés billetes de veinte euros, y un billete de cincuenta euros; y la otra 480 euros repartidos en: siete billetes de cincuenta euros, cinco billetes de veinte euros y tres billetes de diez euros. En una estantería en el interior de la barra un monedero en cuyo interior había 410 euros fraccionados en ocho billetes de diez, siete billetes de veinte, y tres billetes de cincuenta euros, y en la billetera que portaba el acusado un total de 210 euros, fraccionados en seis billetes de cinco, cuatro billetes de diez, y nueve billetes de veinte euros.

    Estos 1920 euros procedían de la venta de cocaína en el bar.

    En el momento de los hechos Pedro Francisco era adicto a la cocaína."

  2. - La Audiencia de instancia dictó Fallo cuyo pronunciamiento es:

    "Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, realizada en establecimiento abierto al público, ya definido, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de camarero y otro oficio encuadrable en el ramo de la hostelería y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.364 euros, comiso de los 1.920 euros incautados y de las sustancias intervenidas y al pago de la costas procesales."

  3. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 23 de noviembre de 2010 dicta Auto cuya parte dispositiva dice:

    "La Sala acuerda: Revisar la sentencia de fecha 3 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento ordinario 6/07 , Ejecutoria núm. 21/08 , y reducir la pena impuesta a Pedro Francisco por el delito de tráfico de drogas a la pena de seis años de prisión.

    Esta revisión será eficaz a partir del 23 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 ."

  4. - Con fecha 15 de diciembre de 2010 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta Auto con la siguiente parte dispositiva:

    "La Sala acuerda: Se desestima el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 23 de noviembre de 2010 que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de este recurso."

  5. - Notificadas en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

  6. - El recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  7. y único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 70.1.1ª en relación con el art. 368 y 369.1.3ª, todos ellos del C. penal .

  8. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto se estimó innecesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su escrito de fecha 10 de marzo de 2011; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de mayo de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por el Ministerio Fiscal frente al Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 15 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de súplica interpuesto por éste frente al Auto de mencionada Sección y Audiencia de fecha 23 de noviembre de 2010 , que dio lugar a la revisión de la condena impuesta a Pedro Francisco en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código penal , por aplicación de las disposiciones más favorables de esta norma.

SEGUNDO.- La Sentencia firme núm. 8/2008, de fecha 3 de marzo de 2008 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público y concurriendo al circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas siguientes: nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de camarero u otro oficio encuadrable en el ramo de la hostelería, y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.364 euros, decomiso de los 1.920 euros incautados y de las sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Como quiera que la pena correspondiente a Pedro Francisco no es actualmente imponible tras la reforma operada en el C. penal vigente desde el 23 de diciembre de 2010 , se revisó por la Audiencia Provincial la Sentencia citada decretando una extensión de la privación de libertad que el Tribunal «a quo», que entendió lo era en seis años de prisión, dada la cuantía y calidad de la droga de la que se trata, por aplicación del art. 369.3ª del Código Penal, tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio .

CUARTO.- Lo que alega el MINISTERIO FISCAL en su recurso es que el Tribunal de instancia no ha aplicado la pena correctamente.

Nos encontraríamos en el presente caso ante un supuesto de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y por tanto la pena básica a imponer sería de tres a seis años. Pero también en el presente caso aplicaríamos la circunstancia 3ª del art. 369 , realización de la acción en establecimiento abierto al público, y estaríamos ante la pena superior en grado a la del art. 368, inciso primero del párrafo primero . Consecuentemente, la pena superior en grado por aplicación del art. 70.1 del C. penal sería de seis años y un día a nueve años, ya que " la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer ".

Según la LO 15/2003, de 25 de noviembre, artículo único, en su apartado 22 : no pueden coincidir el límite máximo de una pena con el límite mínimo de la pena superior: éste debe ser coincidente con aquél pero incrementado en un día.

Por tanto la pena correcta a imponer a Pedro Francisco será la de seis años y un día.

En este sentido, debe ser estimado el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 15 de diciembre de 2010 , que desestimó el recurso de súplica por él interpuesto frente al Auto de mencionada Sección de fecha 23 de noviembre de 2010 .

En consecuencia, se ha de revisar la Sentencia dictada por tal Sección con fecha 3 de marzo de 2008, número 8/2008 , y reducir la pena impuesta a Pedro Francisco como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de seis años y un día, con efectos desde el día 23 de diciembre de 2010.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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