STS, 27 de Junio de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2007 (recurso nº 600/2004 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benjamín , se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Rosario de 29 de julio de 2004 por el que se declara aprobado definitivamente por silencio administrativo el Plan Parcial de Varadero.

La mencionada sentencia, tras identificar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso, señala en un escueto fundamento segundo que no pudo producirse la aprobación por silencio del Plan Parcial porque su tramitación debió ser suspendida al haber sido presentado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 6/2001, de 23 de julio , de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias. Dicho fundamento, en el que se sustenta el fallo de la sentencia, es del siguiente tenor:

(...) Segundo.- Como ya señalábamos en el auto de 21 de marzo de 2005, dictado en el recurso 1049/2004, el art. 4.1 de la Ley 6/2001, de 23 de julio , es claro cuando establece que "se suspende la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación y revisión de los Planes Parciales y Especiales de Ordenación así como de los Estudios de Detalle, cuando el planeamiento general permita el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente", de lo que se desprende que el efecto suspensivo se produce siempre que el planeamiento superior permita en el ámbito los usos turísticos alojativos, con independencia de que éstos sean contemplados en el plan parcial.

Por lo tanto, si la tramitación del plan parcial debió ser suspendida, por presentarse la instancia después de la entrada en vigor de la Ley 6/200 1, de 23 de julio , no pudo producirse el silencio administrativo y debe declararse la nulidad del acto impugnado

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Una vez resuelta la controversia en los términos señalados, la sentencia incorpora un tercer fundamento de derecho en el que añade las siguientes consideraciones:

(...) TERCERO.- Aunque no puede examinarse la contradicción entre el plan parcial y el Plan Insular de Ordenación de Tenerife, pues esta norma entró en vigor con posterioridad a la fecha en la que la Administración demandada considera que se produjo el silencio, la cuestión ya la hemos resuelto en los autos 1312/2002, sentencia de 9 de marzo del 2007, en la que decíamos que el suelo del ámbito del plan parcial El Varadero ha sido clasificado suelo rústico de protección ambiental como consecuencia de su inclusión en el área de regulación homogénea de protección ambiental 1, por lo que en ningún caso podrá aprobarse el plan parcial en dicho ámbito. A lo dicho en esa sentencia nos remitimos.

Por esa razón, llama poderosamente la atención a este Tribunal que la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias aprobara en el año 2005 un modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Rosario en las que se suprimiera el uso alojativo turístico en el ámbito de El Varadero, cuando lo cierto es que el uso residencial que se contempla ahora para la zona es contradictorio con lo dispuesto en el Plan Insular de Ordenación del Territorio

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La representación procesal de la mercantil Amador Diaz Ramos, S.L. (codemandada en el proceso de instancia) preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2007 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, al incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva o falta de exhaustividad, por omitir un pronunciamiento expreso sobre la excepción de inadmisibilidad del recurso que dicha parte había aducido al contestar la demanda, al amparo del artículo 28 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por considerar que el acto recurrido era meramente confirmatorio de otro anterior consentido y firme, refiriéndose al acto presunto de aprobación del Plan Parcial El Varadero por silencio positivo, que se habría producido con efectos de 7 de octubre de 2002.

2. Con carácter subsidiario, y ahora al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 28 y 69.c/ de la misma Ley , del artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , según redacción operada por Real Decreto Ley 4/2000, y del artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así , para el caso de que se entendiera que la sentencia había desestimado tácitamente la excepción de inadmisibilidad, se aduce en este motivo la indebida desestimación de mencionada objeción procesal alegando que el acuerdo municipal de 29 de junio de 2004, en el que se declaraba aprobado el Plan Parcial por silencio positivo con efectos del 7 de octubre de 2007, constituía una resolución expresa y extemporánea meramente confirmatoria de otro acto anterior, producido por silencio positivo, operado el 7 de octubre de 2002, el cual, al no haber sido recurrido en tiempo y forma, constituye un acto firme y consentido, concurriendo, por tanto, en el acuerdo expreso posterior, de 29 de junio de 2004 la condición de acto confirmatorio de otro anterior firme y consentido a que hace referencia el artículo 28 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo deducido en la instancia o, subsidiariamente, se desestime dicho recurso.

La entidad Compañía Española E. Kirchner Sociedad Limitada Unipersonal, que había intervenido en el proceso de instancia como demandada y que también había preparado recurso de casación contra la sentencia, formalizó su interposición mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2007 en el que terminaba solicitando que "...se case la sentencia recurrida, dejándola sin valor ni efecto alguno y, consecuentemente, dicte otra nueva Sentencia donde se declare que se halla ajustado a Derecho y es conforme al ordenamiento jurídico el acuerdo plenario del Ayuntamiento de El Rosario de 29 de junio de 2004, por el que se declara aprobado definitivamente por silencio administrativo positivo el Plan Parcial El Varadero".

Con fecha 27 de mayo de 2008, la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se acordó conferir a las partes un plazo de diez días para que alegasen sobre la posible inadmisión del recurso de casación interpuesto por la entidad E. Kirchner S.L.U. al no haber justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de la norma estatal o comunitaria europea había sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada.

Evacuado dicho trámite, la Sección Primera de esta Sala dictó auto con fecha 21 de mayo de 2009 en el que se acuerda la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Compañía Española E. Kirchner Sociedad Limitada Unipersonal y, en cambio, admitir a trámite el recurso interpuesto por la mercantil Amador Díaz Ramos, S.L.

La representación de D. Benjamín y de D. Eulogio presentó escrito con fecha 21 de octubre de 2009 en el que formaliza su oposición a los motivos de casación aducidos por Amador Díaz Ramos, S.L.; y termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 21 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de la entidad mercantil Amador Díaz Ramos, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de julio de 2007 (recurso nº 600/2004 ) en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Benjamín , se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Rosario de 29 de julio de 2004 por el que se declara aprobado definitivamente por silencio administrativo el Plan Parcial de Varadero.

Hemos visto en el antecedente segundo que la sentencia recurrida, con una fundamentación extremadamente escueta, señala que no pudo producirse la aprobación del Plan Parcial por silencio administrativo porque la tramitación de dicho instrumento de desarrollo debió ser suspendida al haber sido presentado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 6/2001, de 23 de julio , de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias, dado que el artículo 4.1. de dicha Ley determina la suspensión de la tramitación siempre que el planeamiento general permita el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente, con independencia de que tal uso esté contemplado en el plan parcial de que se trate.

Siendo esa la ratio decidendi de la sentencia, procede que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de la entidad Amador Díaz Ramos, S.L. cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente tercero

En el motivo primero se alega, según vimos, la infracción de los artículos 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, señalando la recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva por no hacer un pronunciamiento expreso sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que dicha parte había planteado al contestar la demanda. Pues bien, el motivo debe ser acogido.

En su escrito de contestación a la demanda la entidad Amador Díaz Ramos, S.L. planteaba, en efecto, de forma clara e inequívoca y bajo la rúbrica específica de "inadmisibilidad del recurso contencioso", una causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo. A tal fin invocaba los artículos 28 y 69.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, señalando que el acto recurrido -la declaración de que el Plan Parcial había quedado aprobado por silencio- era meramente confirmatorio de otro acto anterior, consentido y firme, consistente precisamente en el acto presunto de aprobación del Plan Parcial El Varadero por silencio positivo, que se habría producido con efectos de 7 de octubre de 2002. Y en consonancia con este planteamiento, en el suplico de su escrito solicitaba, como primera pretensión, que se declarase la inadmisibilidad del recurso. La misma causa de inadmisibilidad del recurso aparecía alegada, por cierto, en el escrito de contestación del Ayuntamiento demandando. Y en el escrito de conclusiones de la parte actora -que, sin duda por error, no aparece encabezado con el nombre de los demandantes D. Benjamín y D. Eulogio sino con el de la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza- se responde a la objeción de inadmisibilidad del recurso señalando que no podía aceptarse la preclusión del plazo para la impugnación al ser los aquí impugnados actos contrarios a la legalidad urbanística.

No hay duda, por tanto, de que la cuestión relativa a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo había sido planteada y debatida en el curso del proceso; y, sin embargo, la sentencia no la aborda ni se pronuncia sobre ella.

Con tal omisión resultan vulnerados los preceptos legales que exigen que el tribunal se pronuncie sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso (artículo 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), o, expresado de otro modo, sobre todos los puntos litigiosos (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que comprende todas las pretensiones que formulen las partes y los motivos en que se fundamente tanto el recurso como la oposición al mismo (artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), sin que pueda aceptarse una especie de versión nueva del " de minimis non curat praetor" que facultase al Tribunal para elegir los temas que va a abordar, pudiendo omitir sin explicación alguna el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas.

Constatado así que la sentencia no aborda de forma expresa la causa de inadmisibilidad del recurso, tampoco cabe entender que la Sala de instancia haya dado respuesta a esta cuestión de forma tácita o implícita, para lo cual, según señala el Tribunal Constitucional, habría sido necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pudiera deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada -en este caso de inadmisibilidad- sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SsTC 1/2001 , fundamento jurídico 4 , y 141/2002 , fundamento jurídico 3). En el caso que nos ocupa, la objeción de inadmisibilidad debía ser examinada, por razones de lógica procesal, con carácter previo al estudio de la controversia de fondo; y del escueto texto de la sentencia no es posible inferir que se haya dado un pronunciamiento tácito o implícito a tal excepción, cuyo examen, simplemente, ha sido omitido, incurriendo por ello la sentencia en la incongruencia omisiva que se le reprocha.

La estimación del primero de los motivos de casación hace innecesario el examen del segundo, dado el carácter de subsidiario con que éste viene planteado.

Establecido así que, con acogimiento del motivo primero, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada en cuanto no se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que había sido planteada, procede que entremos ahora a resolver la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que la Sala de instancia se abstuvo indebidamente de analizar. Y una vez ser rechazada ésta -que será lo procedente, por las razones que seguidamente expondremos-, procedería que entrásemos a examinar la controversia de fondo; pero este último paso no habremos de darlo, por las razones que también expondremos más adelante.

Hemos visto que la entidad Amador Diaz Ramos, S.L., en su escrito de contestación a la demanda, planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo invocando lo dispuesto en los artículos 28 y 69.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y aduciendo que el acto impugnado -la declaración de que el Plan Parcial había quedado aprobado por silencio- no era sino confirmación de otro acto anterior, consentido y firme, esto es, el acto presunto de aprobación del Plan Parcial El Varadero por silencio positivo, que habría tenido lugar con efectos de 7 de octubre de 2002. Y en consonancia con este planteamiento, en el suplico de su escrito de contestación a la demanda solicitaba que se declarase la inadmisibilidad del recurso.

El planteamiento de la parte codemanda no puede ser asumido, si bien no porque en la demanda se hubiese aducido un vicio de nulidad absoluta, pues esto no impide que deba apreciarse una causa de inadmisibilidad del recurso si ésta efectivamente concurre (puede verse en este sentido nuestra sentencia de de 12 de mayo de 2011 dictada en recurso de casación 2672/2007 ). Son otras las razones que llevan a rechazar la inadmisibilidad que se pretende.

Sucede que el alegato de inadmisibilidad del recurso toma como premisa y presupuesto la propia cuestión controvertida, pues, siendo así que lo que se impugna es la declaración de aprobación del Plan por silencio, la parte demandada pretende que el recurso contencioso-administrativo se declare extemporáneo por ser esa declaración mera confirmación del acto presunto de aprobación por silencio, que habría devenido consentido y firme. Es decir, que para declarar la inadmisión del recurso tendríamos que aceptar que hubo aprobación por silencio, cuando esa es precisamente la cuestión controvertida.

Una vez rechazada la causa de inadmisibilidad planteada, nos encontramos en la misma situación de la que partió la Sala de instancia, cuando, absteniéndose indebidamente de abordar aquélla, pasó directamente a examinar la controversia de fondo.

Fácilmente se advierte que dicha controversia de fondo, entablada sobre la aprobación del Plan Parcial de El Varadero por silencio administrativo, debía resolverse en uno u otro sentido según se considerase que la tramitación del mencionado Plan Parcial había quedo afectada, o no, por la suspensión de trámites establecida en el artículo 4.1 de la Ley 6/2001, de 23 de julio ; y también, en función de la compatibilidad o contradicción que se apreciase entre las determinaciones del citado Plan Parcial y el Plan Insular de Ordenación de Tenerife. Ambas cuestiones son abordadas en la sentencia recurrida de manera extremadamente escueta, mediante una simple remisión a lo resuelto por la propia Sala de instancia en anteriores resoluciones en forma de auto. Habría sido deseable, sin duda, un análisis más detenido.

Debe notarse, sin embargo, que la parte recurrente no ha formulado ningún motivo de casación denunciando la falta de motivación de la sentencia en este punto, ni ha alegado infracción alguna en relación con ese enjuiciamiento de fondo realizado por la Sala de instancia, pues, según hemos visto, los dos motivos de casación aducidos por la representación de la entidad Amador Díaz Ramos, S.L. vienen específicamente referidos al hecho de no haber sido acogida la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Por lo demás, es claro que aquellas cuestiones que integran la controversia de fondo están relacionadas con la interpretación y aplicación de disposiciones de derecho autonómico, cuyo examen no puede ser abordado en casación (artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Por tanto, pese al extremado laconismo de la sentencia recurrida, no procede que hagamos aquí ningún pronunciamiento sobre el enjuiciamiento de fondo que en ella se realiza.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,